En raison notamment des conséquences du confinement que vit actuellement la France, de nombreuses entreprises traversent une période de cessation partielle ou totale de leur activité, que celles-ci recourent ou non au chômage partiel (voir la note du cabinet sur le chômage partiel : https://www.village-justice.com/articles/coronavirus-virus-covid-teletravail-conges-chomage-partiel-modalites-legales,34129.html).
Certaines entreprises sont amenées à cesser leur coopération avec des partenaires, parfois de longue date, avec lesquelles peut exister un rapport de dépendance économique.
Or, la rupture de relations commerciales est encadrée. Il faut dans un premier temps se référer aux modalités de résiliation prévues au sein du contrat – s’il en existe – conclu par les parties, en ce compris la clause de force majeure.
Le sujet de la clause de force majeure est traitée dans une autre note du cabinet (https://bondard.fr/clause-de-force-majeure-sein-de-vos-contrats-commerciaux-tenant-compte-coronavirus-covid-19/).
Ainsi, nous traitons dans cette note de la situation particulière de la rupture d’une relation commerciale établie avec une entité en situation de dépendance économique.
I. Qu’est-ce que la dépendance économique ?
La dépendance économique est un état dans lequel se trouve une entreprise dès lors qu’il est établi qu’elle est dans l’impossibilité de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise (Cass. com., 3 mars 2004, n° 02-14.529 ; Cass. com., 2 décembre 2008, n° 08-10.731 ; Cass. com., 12 février 2013, n° 12-13.603).
Ainsi, généralement du fait de l’importance que représente un partenaire commercial donné pour le chiffre d’affaire d’une entreprise, celle-ci se trouve en situation de dépendance économique vis-à-vis de ce partenaire.
Du fait de cet état, le partenaire commercial ne saurait rompre la relation commerciale établie sans préavis sous peine de mettre la société victime de la rupture en situation de péril économique.
II. Est-il possible de rompre brutalement une relation commerciale établie avec un prestataire ?
La rupture d’une relation commerciale établie exige l’émission d’un préavis proportionné à la durée de la relation. En effet, l’article L. 442-1 II du Code de commerce dispose que :
« Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.
En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois. »
Ainsi, il faut d’abord se référer aux dispositions contractuelles en matière de résiliation sans faute et de résiliation pour faute. A défaut de telles dispositions, il faudra déterminer la durée d’un préavis raisonnable.
La rédaction de l’article L. 442-1 II, anciennement codifié à l’article L. 442-6.I.5, mentionne seulement « la durée de la relation commerciale » comme facteur permettant de déterminer la durée de ce préavis.
La possibilité de rupture brutale des relations commerciales n’est pas tributaire de l’existence ou non d’un état de dépendance économique de la victime (T. com. Amiens, 22 oct. 1999 : RJDA 2/00, n° 217, p. 187).
Toutefois, ce facteur est aggravant et peut éventuellement conduire à une appréciation plus protectrice de la durée du préavis nécessaire et ainsi avoir une incidence sur le préjudice subi par la victime (Cass. com., 6 nov. 2012, n° 11-24.570 : JurisData n° 2012-025179). Ainsi « plus la dépendance économique est grande, plus le préjudice découlant du caractère brutal est important » (CA Douai, 15 mars 2001, n° 1999/01301 : JurisData 2001-150707).
Ce contexte doit être clairement analysé pour chaque entreprise victime d’une rupture brutale et le préavis calculé de façon spécifique selon les circonstances de l’espèce (Cass. com., 7 oct. 2014, n° 13-19.692 : JurisData n° 2014-024183).
Selon les termes de la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 mai 2018 (n° 16/02810) : « l’évaluation de la durée du préavis à accorder est fonction de toutes les circonstances de nature à influer sur son appréciation au moment de la notification de la rupture, notamment (…) l’état de dépendance économique de la victime ».
Dans un autre arrêt, en date du 11 avril 2018 (n° 15/02833), la cour d’appel de Paris précisait que :
« dans l’évaluation du délai de préavis suffisant, il y a lieu d’apprécier l’état de dépendance économique en se référant à la part du chiffre d’affaires de l’auteur de la rupture dans le chiffre d’affaires de celui qui se prétend victime d’une rupture brutale ».
Ainsi, la caractérisation d’un état de dépendance économique est un paramètre à surveiller lors de la détermination du délai de préavis, à titre de circonstance aggravante.
Pour autant, une rupture des relations contractuelles sans préavis est possible, en cas d’une part d’inexécution par l’autre partie de ses obligations et d’autre part en cas de situation de force majeure.
Ces deux cas sont expressément visés par l’alinéa final de l’article L. 442-1 II du Code de commerce, lequel dispose que :
« Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. »
Concernant l’inexécution, il est de jurisprudence constante que la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier une résolution par dénonciation unilatérale, peu importe que le contrat soit à durée déterminée ou non (Cass. civ., 1ère, 20 févr. 2001, n° 99-15.170 ; Cass. civ. 1ère, 28 oct. 2003, n° 01-03.662).
La Cour de cassation, au visa de l’ancien article 1134 du Code civil, a notamment rappelé que « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin (…), peu important les modalités formelles de résiliation contractuelle » (Cass. com. 10 févr. 2009, n° 08-12.415, RTD civ. 2009. 318, obs. B. Fages; RDC 2010. 44, obs. Th. Genicon).
Elle a également considéré que le défaut de performance constituait un comportement grave justifiant la rupture unilatérale du contrat (Cass. civ. 1ère, 5 nov. 2008, n° 07-20.113 RTD civ. 2009. 119, obs. B. Fages).
La Cour de cassation reconnaît aussi à une partie un droit de résoudre unilatéralement le contrat si un manquement grave à la loyauté contractuelle se fait présent. Elle reproche des manquements à la bonne foi contractuelle, tant lors de la naissance des relations contractuelles que lors de leur poursuite (Cass. com. 23 sept. 2008, no 07-10.025, RTD civ. 2009. 320, obs. B. Fages ; CCC 2008. Comm. 272 ; Cass. com. 31 mars 2009, no 07-20.991, JCP 2009. I. 273, no 33, obs. P. Grosser).
Concernant la force majeure, celle-ci est appréciée conformément aux critères de l’article 1218 du Code civil : extériorité, irrésistibilité et imprévisibilité.
Pour plus d’informations, et notamment sur la qualification de la pandémie de coronavirus (« Covid-19 » ) en tant que cas de force majeure, nous vous renvoyons à notre article « Clause de force majeure, épidémies et liberté contractuelle »:
https://bondard.fr/clause-de-force-majeure-sein-de-vos-contrats-commerciaux-tenant-compte-coronavirus-covid-19/ et https://www.village-justice.com/articles/clause-force-majeure-epidemies-liberte-contractuelle,34085.html.
Ainsi, sous réserve que l’inexécution soit grave ou la force majeure caractérisée, la partie rompant la relation commerciale établie sera dispensée d’émettre un préavis et les parties seront alors, dans certains cas, remises en l’état.
III. A défaut de l’inexécution ou de la caractérisation d’un cas de force majeure, la société qui rompt la relation commerciale établie sans préavis sera-t-elle de facto responsable ?
Il est possible de rompre brutalement une relation commerciale établie avec un prestataire sans pour autant arguer de l’inexécution ou d’un cas de force majeure, en la justifiant par les circonstances économiques entourant l’exécution du contrat, et ce quand bien même le prestataire serait en situation de dépendance économique.
Dans un arrêt du 6 février 2019 (n°17-23.361) la chambre commerciale de la Cour de cassation a en effet affirmé que la rupture brutale d’une relation commerciale établie sans préavis pouvait être justifiée par les circonstances économiques, empêchant ainsi d’imputer la rupture à l’une des parties à la relation. La Cour interprétant alors l’ex article L. 442-6.I.5 du Code de commerce, désormais codifié à l’article L. 442-1 II susvisé.
En l’espèce, une société X fournissait des logiciels et services annexes à une société Y avec laquelle elle entretenait une relation d’affaire depuis 2003, cette dernière « constituait son principal client », caractérisant ainsi l’existence d’une situation de dépendance économique.
Du fait de la crise économique de 2008, la société Y a connu une baisse d’activité l’ayant conduite à réduire le volume de ses commandes auprès de la société X. Cette décision s’est répercutée sur les finances de cette dernière, laquelle a alors assigné la société Y pour la rupture de la relation commerciale établie sans préavis. La Cour de cassation a alors retenu que :
« (…) après avoir relevé que les relations entre les parties s’inscrivaient dans le cadre d’une commande ouverte devant être suivie de commandes particulières et retenu, hors toute dénaturation, que la société Y justifiait d’une diminution significative de son activité de promotion immobilière durant la période du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009, consécutive à la crise économique et financière de 2008, l’arrêt en déduit que la rupture dont se plaint la société X n’est pas imputable à la société Y ; qu’en l’état de ces seuls motifs (…) a pu rejeter la demande de la société X »
Ainsi, les circonstances économiques ont pu écarter l’imputabilité de la rupture à la partie attaquée et ce sans qu’une situation de force majeure n’ait été caractérisée. En conséquence, aucun préavis n’avait à être adressé la société X.
La chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà retenu une solution similaire dans un arrêt du 12 février 2013 (Cass. com., 12 février 2013, n° 12-11.709), rendue sur le même fondement :
« (…) qu’après avoir relevé que la baisse de commandes des sociétés Caterpillar auprès de la société CMI, significative à compter de 2008 et maintenue en 2009, s’expliquait par la diminution des propres commandes des sociétés Caterpillar, qui justifiaient d’une diminution de leur activité de 70 % entre 2007 et 2008, consécutive à la crise économique et financière de 2008 qui a eu de fortes répercussions sur les secteurs de la construction et des travaux publics entraînant l’effondrement des commandes d’engins de construction, et que le juge-commissaire a constaté dans son ordonnance du 11 mai 2009 le caractère sinistré de l’activité de Caterpillar depuis plusieurs mois, l’arrêt retient qu’il ne peut être démontré l’existence d’une quelconque rupture de la relation commerciale établie entre CMI et chacune des sociétés Caterpillar, celles-ci ayant certes diminué de façon significative leur volume de commandes auprès de leur sous-traitant, mais compte tenu de la diminution de leurs propres commandes et donc de façon non délibérée ;»
Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la cour d’appel de Paris a admis, toujours sur le fondement de l’ex article L. 442-6. I.5, que la rupture brutale d’une relation commerciale établie, justifiée par « la baisse du volume du chiffre d’affaires des commandes passées (…) ne présente aucun caractère fautif, puisqu’elle résulte de la conjoncture économique subie » (CA Paris, pôle 5, ch. 5, 14 janvier 2016, n° 14/16799).
Dans un autre arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu sur le même fondement qu’un donneur d’ordres ne peut être contraint de maintenir un niveau d’activité auprès de son sous-traitant lorsque le marché lui-même diminue, de sorte que la « baisse des commandes (…) inhérente à un marché en crise, n’engage pas sa responsabilité » (Cass. com., 8 novembre 2017, n° 16-15.285).
Ainsi, à défaut de caractérisation de la force majeure, il devrait donc être possible dans certains cas d’espèce, d’invoquer un changement de circonstances économiques pour justifier l’arrêt d’une relation commerciale établie avec un partenaire en situation de dépendance économique. L’influence du Covid-19 sur le ralentissement de l’activité économique pourrait ainsi être invoquée afin d’exclure la responsabilité de la partie à l’origine de la rupture.
Nous sommes à votre disposition pour toute question.
Maître Céline Bondard
Avocat à la Cour et au Barreau de New York
Site Internet: www.bondard.fr
Cabinet Bondard – Toque B0181
62 rue de Maubeuge – 75009 Paris
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La situation sanitaire liée par l’épidémie de Covid-19 et ses conséquences, à savoir en particulier la fermeture obligatoire de certains commerces et le confinement de la population, entrainent une paralysie de l’économie qui met en difficulté l’ensemble des acteurs économiques, et en particulier de nombreux preneurs de baux commerciaux et professionnels dont certains ne pourront pas payer tout ou partie de leur loyer commercial ou professionnel.
Des mesures ont été prises par le gouvernement afin d’alléger les loyers et les charges dus par les entreprises, nous les détaillons ci-dessous. Ces mesures ne permettent pour l’essentiel que le report des loyers commerciaux et professionnels. Elles n’ont en tout état de cause qu’un effet limité en raison de leur champ ou de leurs conditions d’application strictes.
De même, nous détaillons dans cette note les principaux arguments légaux que vous pouvez invoquer au titre du droit commun des contrats, à savoir la « force majeure », « l’obligation de délivrance » et « l’exception d’inexécution », tout comme « l’imprévision », notant que ces arguments n’apparaissent pouvoir offrir que des solutions limitées ou partielles aux difficultés rencontrées par les preneurs.
I. Quelles sont les mesures spécifiques prises par le gouvernement pour alléger les loyers et les charges ?
Dans le cadre de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de
Covid-19, le gouvernement a adopté deux textes concernant les loyers commerciaux et
professionnels, à savoir :
- L’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures de gaz, d’eau et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de Covid-19 ;
- L’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.
II. Mon entreprise peut-elle obtenir le report ou l’annulation pure et simple des loyers sur la base de ces ordonnances, dans la mesure où nous ne pouvons pas accéder à nos locaux ?
Ces deux dispositifs mis en place par le gouvernement ne permettent que le seul report des loyers commerciaux ou professionnels pour une durée allant jusqu’au 24 juin ou au 24 juillet 2020 (sauf prorogation de l’état d’urgence sanitaire), et en aucun cas leur annulation.
En outre, ces textes ont un effet très relatif dès lors que :
- Les dispositions de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, si elles permettent le report du règlement des loyers commerciaux et professionnels par la paralysie de l’ensemble des mécanismes pouvant être invoqués par les bailleurs pour obtenir le paiement des loyers, garanties comprises, ne peuvent être invoquées que par un nombre très restreint d’entreprises, celles qui :
- Ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public ou qui ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins cinquante pour cent pendant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 (par rapport au mois de mars 2019);
- Ont débuté leur activité avant le 1er février 2020 ;
- Ne sont pas cessation de paiement au 1er mars 2020 ;
- Ont un effectif inférieur ou égal à 10 salariés ;
- Ont un chiffre d’affaires inférieur à 1 million d’euros au dernier exercice clos (pour les entreprises nouvelles n’ayant pas encore clos d’exercice, le chiffre d’affaire mensuel moyen doit être inférieur à 83.333 € sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020) ;
- Rémunère leur dirigeant à un montant maximum de 60.000 €.
- Les dispositions de l’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, si elles concernent cette fois l’ensemble des entreprises, ne permettent le report du paiement des loyers que par la seule paralysie de la clause résolutoire et des pénalités financières, mais laissent aux bailleurs la possibilité d’invoquer les garanties prévues dans les contrats de bail.
En effet, en application de l’Ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020, le non-paiement des loyers commerciaux et professionnels est seulement « neutralisé » entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juillet 2020 (sauf prorogation) dès lors que :
- Les preneurs n’encourent aucune pénalités financières ou intérêts de retard ;
- Les bailleurs ne peuvent demander le versement de dommages-intérêts ou d’astreinte ;
- Les bailleurs ne peuvent faire jouer la clause résolutoire, la clause pénale ou toute clause prévoyant une déchéance qui seraient prévues dans le contrat de bail ;
- Les bailleurs ne peuvent activer les garanties ou cautions.
Aussi, cette Ordonnance ne prévoit en aucun cas l’effacement les loyers puisqu’une fois l’expiration du délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juillet 2020 (sauf prorogation), les bailleurs pourront mettre en œuvre les clauses résolutoires et de déchéances, etc., tout comme les garanties prévues aux contrats de bail, si le preneur n’a pas réglé l’ensemble des loyers dus avant ce terme.
De même, le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont simplement suspendus pendant la période susvisée, et non annulés.
En outre, le périmètre des entreprises pouvant bénéficier de ce dispositif est limité.
A l’instar de l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, l’Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 n’offre que le seul report du paiement des loyers commerciaux ou professionnels pour la période allant du 12 mars 2020 à l’expiration d’un délai cette fois d’un mois seulement après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit au 24 juin 2020 (sauf prorogation) dès lors que :
- Les preneurs n’encourent aucune pénalités financières ou intérêts de retard ;
- Les bailleurs ne peuvent demander le versement de dommages-intérêts ou d’astreinte ;
- Les bailleurs ne peuvent faire jouer la clause résolutoire, la clause pénale ou toute clause prévoyant une déchéance qui seraient prévues dans le contrat de bail.
En conséquence, une fois l’expiration du délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juin 2020 (sauf prorogation), les bailleurs pourront mettre en œuvre les clauses résolutoires, pénales, de déchéances, etc. si le preneur n’a pas réglé l’ensemble des loyers et charges dus avant ce terme
Si à la différence du texte précédent, toute les entreprises bénéficient des dispositions de cette ordonnance, les clauses de garantie sont pas mis en veille. Aussi, en l’absence de paiements des loyers commerciaux, professionnels ou des charges y afférentes, rien n’interdit au bailleur d’actionner les garanties prévues au contrat de bail.
La protection offerte par l’ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020 n’est ainsi que très relative, surtout si le bail prévoit une garantie à première demande au bénéfice du bailleur.
III. Pouvons-nous faire jouer d’autres recours pour obtenir le report voir l’annulation des loyers commerciaux et professionnels possible ?
Différents arguments tirés du droit commun français sont à considérer : le recours à la « force majeure » pourrait vous permettre d’obtenir le report des loyers et le gel de l’application de la clause résolutoire ; « l’exception d’inexécution » pourrait autoriser les seuls preneurs de baux commerciaux dont les commerces font l’objet d’une fermeture obligatoire du 15 mars au 15 avril 2020 en application de l’arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 d’obtenir une annulation de leurs loyers ; en revanche, le recours à l’imprévision n’apparait offrir aucune mesure adaptée à la présente situation.
Nous détaillons ces arguments plus avant ci-dessous.
IV. Puis-je arguer d’une situation de force majeure pour obtenir soit le report des loyers soit leur annulation, soit la résiliation immédiate du contrat de bail ?
Il peut être soutenu au regard des dispositions de l’article 1218 du code civil que la présente épidémie et ses conséquences sont constitutives d’un cas de force majeure (sur ce point nous vous renvoyons à notre article « Clause de force majeure, épidémie et liberté contractuelle » accessible sur les liens suivants : https://www.village-justice.com/articles/clause-force-majeure-epidemies-liberte-contractuelle,34085.html et https://bondard.fr/clause-de-force-majeure-sein-de-vos-contrats-commerciaux-tenant-compte-coronavirus-covid-19/.)
Cependant, le recours à la force majeure ne permet au preneur d’obtenir que la suspension du paiement des loyers commerciaux et professionnels, qui en tout état restent dus, et en aucun cas leur exonération, sauf à l’invoquer pour obtenir la résiliation du contrat de bail.
En effet, ainsi que le précisent les dispositions de l’article 1218 du code civil, la force majeure permet à celui qui l’invoque soit de suspendre l’exécution de ses obligations lorsque l’empêchement est temporaire, soit la résolution du contrat lorsque l’empêchement devient définitif.
En tout état de cause, les Tribunaux peinent à admettre la force majeure pour justifier l’inexécution d’une obligation monétaire, et en restreignant le champ d’application de la force majeure aux obligations de faire et de donner. A ce titre, la Cour de cassation a notamment jugé que « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306).
De même, le recours à la force majeure ne permettra pas de paralyser le jeu ni de la caution (Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306 ), ni des garanties à première demande (Cass. com., 20 février 1985, n° 83-16.922 et Cass. com., 10 juin 1986, n°84-17.769).
Tout du moins, le recours à la force majeure permettra de paralyser l’application de la clause résolutoire (Cass. civ. 3ème, 24 juin 1971, n° 70-12.017 ; CA Paris, 24 janvier 2020, RG n° 19/13232).
V. Nos locaux commerciaux sont fermés en raison des diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus. Puis-je arguer du fait que le bailleur manque à son obligation de délivrance ?
L’obligation du bailleur à son obligation de délivrance pourrait justifier l’annulation des seuls loyers commerciaux dans le cas spécifique où le local est fermé en application de l’arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 d’obtenir une annulation de leurs loyers
Aux termes de l’article 1719 du code civil, le bailleur est tenu d’une obligation de délivrance qui suppose, outre la remise matériel du local, qu’il s’assure que le preneur puisse exercer son activité.
Bien qu’en principe le preneur ne peut suspendre le paiement du loyer en raison d’un manquement du bailleur à ses obligations en application de l’article 1728 du code civil, l’exception d’inexécution prévue aux articles 1219 et 1220 du même code est admise lorsque le preneur ne peut pas exploiter normalement les lieux loués.
Il est en effet de jurisprudence constante qu’une impossibilité absolue pour le bailleur d’exploiter son local commercial autorise ce dernier, dès lors que celle-ci est causée par un manquement du bailleur, à opposer une exception d’inexécution lui permettant d’obtenir une annulation de sa dette locative durant cette période (Cass. civ. 3ème, 19 novembre 2015, n° 14-24.612).
Cependant, dans l’hypothèse où l’impossibilité pour le preneur d’exploiter son local commercial trouve sa cause, non dans un manquement du bailleur, mais d’un évènement extérieur à ce dernier comme c’est le cas actuellement, le preneur peut-il invoquer le manquement du preneur à son obligation de délivrance pour justifier l’exception d’inexécution ?
A première vue, non, dès lors que la non-délivrance des locaux par le bailleur ne trouve sa cause dans aucun manquement de sa part. Toutefois, si le preneur n’apparait pas fondé à invoquer d’une inexécution du paiement du loyer au regard des manquements du bailleur, il pourrait le faire au regard de la force majeure empêchant ledit bailleur, en l’absence de tout manquement, de remplir son obligation de délivrance prévue à l’article 1719 du code civil puisque la jurisprudence a admis l’impossibilité, pour le bailleur, de satisfaire à cette obligation dans un cas de force majeure (Cass. civ. 3ème, 7 mars 2006, n°04-19.639).
Ici, à la différence de l’hypothèse présentée ci-dessus au point a) où c’est le preneur qui invoque la force majeure pour suspendre le paiement de ses loyers, et donc pour justifier l’inexécution d’une obligation monétaire, c’est le bailleur qui pourrait alors l’invoquer pour justifier de l’inexécution de son obligation de délivrance, qui est une obligation de faire.
Les effets de la force majeure pourraient dès lors être semblables à ceux d’une exception d’inexécution et ainsi conduire à une annulation de la dette locative durant la période d’impossibilité absolue d’exploiter. En l’état, il est difficile de savoir de quel côté les tribunaux pencheront dans le cade des litiges qui ne manqueront pas de leur être soumis.
VI. L’exécution du contrat de bail étant devenue excessivement onéreuse pour mon entreprise, pouvons-nous avoir recours au mécanisme de l’imprévision ?
En application de l’article 1195 du code civil, les parties peuvent renégocier leur contrat lorsqu’un changement de circonstances imprévisibles lors de sa conclusion rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie.
En cas d’échec dans la renégociation, les parties peuvent décider de résoudre le contrat ou de soumettre ce contrat au juge, qui procédera à son adaptation.
Cette disposition pourrait parfaitement s’appliquer à la présent épidémie, imprévisible lors de la conclusion du contrat de bail et dont les conséquences en rendent l’exécution, et en particulier le paiement des loyers et des charges, excessivement onéreuses pour le preneur.
Cependant, le recours à cette notion suppose que le contrat de bail concerné été conclu ou renouvelé après le 1er octobre 2016.
Surtout, en raison des effets attachés à l’imprévision, son utilité apparait très limitée puisque :
- Le preneur qui entend se prévaloir de l’imprévision doit demander au bailleur une renégociation des termes du contrat de bail commercial ou professionnel pendant laquelle il est tenu de poursuivre l’exécution de ses obligations, et notamment le paiement de ses loyers et charges ;
- En cas de refus ou d’échec, les parties ont le choix entre la résolution du contrat ou le recours au juge aux fins d’adaptation de la convention. A défaut d’accord sur l’une ou l’autre des branches de l’alternative, le juge peut, à la demande de l’une des parties, réviser le contrat ou le résoudre. Etant donné la fermeture actuelle des juridictions sauf contentieux essentiels, l’imprévision semble réduite à sa forme la plus simple : une renégociation des termes rapide et de bonne foi entre preneur et bailleur.
Nous sommes à votre disposition pour toute question et pour vous accompagner.
Maître Céline Bondard Maître Guillaume Couet
Avocat à la Cour et au Barreau de New York Avocat au Barreau de Paris
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Cabinet Bondard – Toque B0181
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En raison du coronavirus (« Covid-19 ») et des conséquences du confinement actuel en France, certains services de livraison ne sont plus assurés et des marchandises risquent d’être immobilisées pour une période indéterminée.
Des marchandises sont alors stockées d’un côté ou de l’autre de la relation contractuelle, voire par des intermédiaires. Quid des coûts liés à l’entreposage ? Quelle partie au contrat doit légalement les assumer ?
A défaut de stipulations contractuelles spécifiques, auquel cas il faut s’en référer à votre contrat, le droit commun apporte plusieurs éléments de réponses.
I. Les marchandises que j’ai vendues / achetées sont bloquées dans un entrepôt, quelle partie au contrat doit supporter les frais liés à l’entreposage ?
Lors de la formation d’un contrat de vente, la propriété de la chose vendue est automatiquement transférée à l’acheteur et il en va de même pour les risques liés à cette chose.
Ainsi, la partie recevant la propriété de la chose vendue en accepte la charge des risques, sauf dispositions contractuelles ou légales contraires, déterminant ainsi la partie qui assumera les dégradations causées à la marchandise ainsi que les frais incidents aux risques du transport, au titre desquels figurent les frais liés à l’entreposage (CA Douai, 31 mars 2016, n° 14/05396)1.
En effet, l’article 1196 du Code civil dispose que :
« Dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat. (…) Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. Toutefois le débiteur de l’obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l’article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l’article 1351-1. »
Dans le cas où le transfert de la propriété, et donc des risques, a eu lieu lors de la formation du contrat, et comme le souligne la cour d’appel de Douai dans l’arrêt susvisé, « le transfert des risques et de la propriété ayant été opéré au profit de la société X (…) l’acquéreur doit en assumer les frais d’entreposage jusqu’à ce qu’il en ait pris livraison ».
Ainsi, l’acquéreur devra assumer l’intégralité des frais liés au stockage de la marchandise jusqu’à ce qu’il en reçoive possession, soit suite à la réalisation de la livraison soit suite à l’enlèvement de la marchandise par ses propres soins. Dans ce cas de figure, le vendeur n’a pas à assumer les sommes liées au stockage de la marchandise.
II. Le transfert des risques est-il toujours transféré à l’acheteur lors de la formation du contrat ?
Les parties peuvent contractuellement prévoir quand et à quel moment les risques sont transférés à l’acheteur. A défaut de dispositions contractuelles contraires, ce transfert a lieu lors de la formation du contrat.
Il existe également des cas spécifiques où le transfert des risques s’opère non pas au moment de la formation du contrat mais à compter de la livraison. C’est notamment le cas pour la vente au départ par voie maritime (article L. 5424-2 du Code des transports), la vente internationale de marchandises codifiée par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 ou encore lorsqu’un vendeur professionnel expédie un bien à un consommateur sans que ce dernier n’ait organisé le transport du bien concerné (article L. 216-4 du Code de la consommation).
III. En cas de transfert des risques lors de la livraison, qui assume les frais d’entreposage ?
Dans l’hypothèse où la marchandise serait bloquée dans un entrepôt et que le vendeur n’ait pas pu procéder à la livraison, ce dernier est alors toujours considéré comme propriétaire des marchandises. A ce titre, il assumera les risques liés à ces marchandises, dont les frais d’entreposage. Le vendeur ne sera libéré de ces risques qu’à compter de la réalisation de son obligation de livraison2.
IV. Quand bien même l’acheteur serait propriétaire des marchandises, peut-il transférer les risques au vendeur ?
Contractuellement, les parties sont libres de prévoir pareille stipulation. En l’absence d’une telle clause, l’acheteur peut également transférer la charge des risques au vendeur, et donc des frais d’entreposage. Ainsi, comme le souligne le Professeur Salvat dans sa synthèse sur la vente commerciale : « Il en est ainsi tant qu’une mise en demeure n’a pas été notifiée au vendeur »3.
L’article 1196 énonce expressément que :
« le débiteur de l’obligation de délivrer (le vendeur) en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l’article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l’article 1351-1. ».
L’article 1344-2 dispose que :
« la mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s’ils ne le sont pas déjà ».
Faisant application de l’ex-article 1138 du Code civil, ancienne numérotation de l’article
1344-2, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a retenu dans un arrêt du 14 avril 2015 que « l’article 1138 du code civil met la chose aux risques et périls du créancier de l’obligation de restitution qui en est devenu propriétaire et quand bien même la remise matérielle ne lui en aurait pas été encore faite, à moins qu’il n’ait mis en demeure le débiteur de l’obligation de livrer de le faire. » (CA Aix-en-Provence, 14 avril 2015, n° 13/17807)4.
Ainsi, l’acheteur peut se libérer des risques et les transférer au vendeur dès lors qu’il l’aura mis en demeure de réaliser son obligation de livraison.
V. Que se passe-t-il si l’acheteur refuse purement et simplement de réceptionner les marchandises commandées ?
Dans ce cas de figure, l’acheteur assumera les frais d’entreposage. En effet, si la livraison de marchandises a été réalisée conformément aux conditions du contrat : l’acheteur supportera les risques survenant ultérieurement, le transfert des risques ayant eu lieu (Cass. 3ème civ., 17 avril 19615 – Cass 1ère civ, 19 novembre 19916).
Par ailleurs, au même titre que le vendeur est tenu de livrer la marchandise, l’acheteur est tenu de la réceptionner à l’occasion de la livraison. Le manquement de l’acheteur à cette obligation est constitutif d’une faute.
A titre d’illustration, la cour d’appel de Riom dans son arrêt du 23 mai 2018 (n°17/00192)4 affirme que « le retirement est une obligation naturelle de l’acheteur qui est liée à la délivrance mais s’en distingue : il consiste pour l’acheteur à enlever le bien détenu par le vendeur pour acquérir la détention ». Elle poursuit en affirmant que « l’acquéreur qui a fait obstacle à la livraison, ne peut reprocher le défaut de délivrance à son vendeur »7.
Ainsi, le vendeur s’est acquitté de son obligation de délivrance et l’acquéreur assumera les risques liés à la marchandise.
De plus, en refusant de réceptionner les marchandises commandées, et toujours selon la cour d’appel de Riom dans l’arrêt susvisé :
« Il (l’acheteur) serait en faute en ne procédant pas au retirement du bien qu’il a acheté ».
En tout état de cause, l’acheteur ne peut refuser de payer le vendeur du prix des marchandises en arguant du fait qu’il n’a pas réceptionné les marchandises, la non-réception de celles-ci étant de son propre fait.
VI. Que se passe-t-il si l’acheteur ne peut réceptionner les marchandises, refuse de payer voire demande le remboursement des sommes déjà payées en arguant de la force majeure ?
Si tant est qu’il s’agisse d’un cas de force majeure, alors il peut y avoir remboursement selon la nature de l’empêchement et l’économie du contrat. Si l’empêchement causé par un événement de force majeure n’est que temporaire, alors les obligations sont temporairement suspendues. En revanche, si l’empêchement est définitif ou que le retard qui en résulterait serait de nature à justifier l’annulation du contrat, alors le contrat est dit résolu et les parties n’ont plus à réaliser leurs obligations.
La définition et les effets de la force majeure figurent à l’article 1218 du Code civil, lequel dispose que :
“Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.”
Ainsi, le refus de réceptionner les marchandises ou de payer peut-être justifié selon la nature de l’empêchement.
Quant à la question du remboursement, il convient de se référer au régime de la résolution.
Jusqu’à la réforme du 1er octobre 2016, la résolution emportait l’anéantissement du contrat et, traditionnellement, la remise en l’état de la situation des parties avant la formation du contrat.
La Cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 3 octobre 2017 (n°14/02758) faisant alors application de l’ancienne règle, affirme que :
« La résolution a pour effet d’anéantir le contrat de façon rétroactive, ce qui impose de remettre les parties en l’état où elles se trouvaient avant la conclusion. Ainsi, la résolution du contrat de vente et de prestation de service entraîne la restitution du prix et la restitution du matériel livré et installé ».
Désormais, tel qu’indiqué à l’article 1229 alinéa 3 du Code civil :
« Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation. »
Ainsi, la restitution des sommes engagées, versées et plus généralement des obligations réalisées avant la survenance de la force majeure n’est plus systématiquement appliquée.
Déterminer s’il y a lieu ou non de procéder à un remboursement dépendra de l’économie du contrat et nécessitera donc une approche casuistique.
En tout état de cause, il pourrait vraisemblablement y avoir restitution pour tout contrat de vente, puisque la remise en cause du transfert de propriété ne peut s’opérer sans que la chose vendue et le prix payé soient restitués, il en est de même pour tout contrat translatif de propriété (cession, apport, donation)8.
Ainsi, lorsque les prestations échangées ne trouvent leur utilité que par l’exécution complète, une restitution doit se faire afin que les parties se retrouvent dans la même situation que celle précédent la formation du contrat.
Pour plus d’informations sur la force majeure, nous vous invitons à vous référer à notre article « Clause de force majeure, épidémies et liberté contractuelle »6 également paru sur www.village-justice.com/articles/clause-force-majeure-epidemies-liberte-contractuelle,34085.html ainsi que sur le site du cabinet https://bondard.fr/clause-de-force-majeure-sein-de-vos-contrats-commerciaux-tenant-compte-coronavirus-covid-19/.
VII. Que se passe-t-il si, en raison d’un événement de force majeure, les marchandises ne sont pas arrivées à destination ?
Si les marchandises n’arrivent pas à destination en raison d’un évènement de force majeure, le contrat n’est pas pleinement exécuté et l’acheteur est en droit de demander la résolution du contrat.
L’article 1654 du Code civil dispose en effet que :
« si le vendeur manque à faire la délivrance dans le temps convenu entre les parties, l’acquéreur pourra, à son choix, demander la résolution de la vente, ou sa mise en possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur. »
Cependant, du fait de la force majeure, l’acheteur ne saurait chercher la responsabilité du vendeur, le défaut de livraison ne venant pas que de son fait.
Pour autant, et dans la lignée de ce qui a été exposé précédemment, la force majeure devrait emporter la résolution du contrat et, selon son économie, restitution des sommes déjà versées.
Nous sommes à votre disposition pour toute question.
Maître Céline Bondard
Avocat à la Cour et au Barreau de New York
Cabinet Bondard – Toque B0181
62 rue de Maubeuge – 75009 Paris
T: +33 (0) 1 85 08 33 28 / F: +33 (0)9 59 55 15 15 / M: cb@bondard.fr
Bibliographie :
- Cour d’appel de Douai, 31 mars 2016, n° 14/05396 ;
- Fasc. 90 : Transfert de la propriété et des risques, JurisClasseur Contrats – Distribution, par Régine Bonhomme, Professeur à la faculté de droit de Montpellier (10 mars 2017), point 35 « Transfert des risques liés à la livraison » ;
- Synthèse – Vente commerciale, Lexis360, par Odile Salvat, Professeur émérite de l’Université de Caen (18 février 2019), point 44 « Lien entre la propriété et la charge des risques » ;
- Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 14 avril 2015, n° 13/17807 ;
- Cour de cassation, troisième chambre civile, 17 avril 1961 (publication n° 163) ;
- Cour de cassation, première chambre civile, 19 novembre 1991, (n° 90-15731) ;
- Cour d’appel de Riom, 23 mai 2018 (n° 17/00192) ;
- Éditions Francis Lefebvre, Memento Droit Commercial 2019, n° 15627.
Votre objectif est de pouvoir signer une clause de force majeure qui inclut – par exemple – une maladie infectieuse tel le coronavirus, alors même que le coronavirus (le virus « Covid – 19 « ) – épidémie maintenant qualifiée de pandémie par les autorités – n’étant plus un événement que l’on pourrait qualifier de « nouveau » depuis approximativement fin janvier 2020, il pourrait ne plus remplir toutes les conditions relatives à la qualification d’un événement de force majeure.
Ainsi, si la pandémie n’est plus un événement de force majeure, vous pourriez ne plus pouvoir actionner cette clause afin d’obtenir la résolution de votre contrat. De même, vous vous demandez si vos partenaires commerciaux vont pouvoir s’en prévaloir. Nous abordons ici les questions suivantes :
I. Quel est le cadre légal français entourant la rédaction d’une clause de force majeure?
II. Que se passe-t-il si une partie des obligations ont déjà été réalisées avant la survenance de la force majeure ?
III. Comment rédiger votre clause de force majeure au sein de vos contrats commerciaux et tenant compte d’une pandémie telle le coronavirus (le virus « Covid-19 » ) ?
IV. Y a t-il des dispositions particulières pendant cette période d’urgence sanitaire?
I. Quel est le cadre légal français entourant la rédaction d’une clause de force majeure?
La force majeure est définie comme un événement à la fois (i) imprévisible et (ii) irrésistible, qui empêche une partie à un contrat de remplir ses obligations.
L’article 1218 du code civil précise en effet que:
“Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.”
Cependant, les parties contractantes ne sont pas toujours tenues par cette définition. Ainsi, la cour d’appel d’Aix en Provence dans un arrêt de principe avait retenu que les parties peuvent énumérer les événements (faits de la nature ou d’un tiers, fournisseur, sous-traitant, autorité publique) qu’elles considèrent comme constitutifs de force majeure (CA Aix, 6 mars 1980).
Dans ce cas de figure, la seule survenance de l’événement visé constitue la force majeure, sans qu’il y ait lieu de rechercher si le fait répond aux critères légaux de la force majeure que sont l’imprévisibilité et l’irrésistibilité (CA Versailles, 12 décembre 1996 et Cass., com. 9 décembre 1986).
Par le passé, les juges du fond ont parfois refusé d’admettre qu’une épidémie puisse caractériser une situation de force majeure, notamment en raison de la faible gravité des maladies concernées et de leur manque d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.
C’est notamment le cas de la cour d’appel de Nancy dans un arrêt du 22 novembre 2010 (n° 09/00003) relatif à la dengue ainsi que d’un autre arrêt de la cour d’appel de Basse Terre du 17 décembre 2018 (n° 17/00739) sur le chikungunya.
Également, mais pour défaut de causalité, la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 17 mars 2016 (n° 15/04263) avait refusé la caractère de force majeure de l’épidémie d’Ébola en Afrique de l’Ouest qui, selon le demandeur, aurait provoqué la baisse de sa trésorerie.
Pour autant, la vitesse à laquelle l’épidémie est arrivée sur le territoire français et l’ampleur des mesures gouvernementales qu’elle a suscité témoignent de son irrésistibilité ainsi que de son imprévisibilité.
De plus, en matière de droit d’asile, le Covid-19 a déjà été reconnu comme événement de force majeure par la cour d’appel de Colmar dans un arrêt du 12 mars 2020
(n° 20/01098).
Bien que les juges ne soient pas tenus par cette décision, celle-ci démontre que la caractérisation de force majeure est possible. Cependant, la force majeure doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat, et en particulier son imprévisibilité.
Ainsi, il est certain que pour un contrat formé antérieurement aux premiers cas de Covid-19 : l’épidémie présentera un caractère imprévisible. En revanche, si le contrat a été conclu en février 2020, au moment où le virus arrivait en Europe et commençait à faire l’objet d’un important suivi médiatique, il est bien moins probable que l’imprévisibilité soit admise.
II. Que se passe t-il si vous avez réalisé une partie de vos obligations avant la survenance de la force majeure ?
Il n’y a pas obligatoirement restitution en cas de résolution du contrat suite à une force majeure.
L’article 1218, alinéa 2, affirme que le retard prolongé de la suspension des obligations du contrat entraîne la « résolution » de ce dernier. Il ajoute à cela que si l’empêchement est « définitif, alors « le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations ».
Pour répondre à notre problème, savoir ce qu’il advient des obligations réalisées avant survenance de la force majeure, il convient de se référer au régime de la résolution. Jusqu’à la réforme du 1er octobre 2016, la résolution emportait l’anéantissement du contrat et, traditionnellement, la remise en l’état de la situation des parties avant la formation du contrat.
La cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 3 octobre 2017 (n°14/02758) faisant alors application de l’ancienne règle, résume cette règle :
« La résolution a pour effet d’anéantir le contrat de façon rétroactive, ce qui impose de remettre les parties en l’état où elles se trouvaient avant la conclusion. Ainsi, la résolution du contrat de vente et de prestation de service entraîne la restitution du prix et la restitution du matériel livré et installé ».
Désormais, tel qu’indiqué à l’article 1229 alinéa 3 du Code civil :
« Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation. »
Ainsi, la restitution des sommes engagées, versées et plus généralement des obligations réalisées avant la survenance de la force majeure n’est plus systématiquement appliquée.
La réponse à la question dépendra de l’économie du contrat et nécessitera donc une approche casuistique. Il faudra ici surveiller attentivement les décisions à venir des tribunaux qui appliqueront la loi nouvelle. En tout état de cause, il pourrait vraisemblablement y avoir restitution, par exemple pour :
– Tout contrat de vente, puisque la remise en cause du transfert de propriété ne peut s’opérer sans que la chose vendue et le prix payé soient restitués, il en est de même pour tout contrat translatif de propriété (cession, apport, donation) ;
– Les contrats de crédit-bail dont les choses louées n’ont pas donné satisfaction dès leur mise en service ou encore les contrats de bail en cas d’inexécution ou d’exécution imparfaite dès l’origine.
– Les contrats à prestations échelonnées que les parties ont conçu comme un tout indivisible (donc expressément reliés entre eux) ;
Ainsi, lorsque les prestations échangées ne trouvent leur utilité que par l’exécution complète, une restitution doit se faire afin que les parties se retrouvent dans la même situation que celle précédent la formation du contrat.
Dans le cadre de l’organisation d’évènements, par exemple, on peut imaginer que cela entraîne des situations conflictuelles, ou un client demanderait remboursement de toutes les sommes réglées au regard de l’annulation de l’évènement, considérant la prestation comme un tout indivisible, tandis que le prestataire lui, demandera la conservation des sommes perçues dans le cadre de l’organisation de l’évènement étant donné que cette organisation préalable représente l’essentiel de sa prestation et serait pour lui, divisible de l’évènement (par exemple, toute la création artistique y afférente).
III. Comment rédiger votre clause de force majeure au sein de vos futurs contrats commerciaux et tenant compte d’une pandémie telle le coronavirus (le virus « Covid-19 ») ?
Il est utile de rédiger une clause precise au sein de vos contrats commerciaux, d’autant que la plupart des assurances ici ne couvrent pas ce type de sinistre. Nous vous invitons bien évidemment en parallèle, à verifier si vos contracts comportent des dispositions relatives aux pandémies, et à renégocier en tant qu’utile les dispositions de vos contrats d’assurance.
La clause de force majeure de vos contrats commerciaux en l’état devrait tenir compte notamment des principes suivants:
(a) Identifier différentes natures de cas de force majeure, les causes pouvant être multiples (climatique, bactériologique, militaire, politique, informatique…) ;
(b) Offrir une liste non exhaustive de cas de force majeure à titre illustratif, dont l’exemple d’une pandémie telle que le coronavirus (tornades, inondations, ouragans, tremblements de terre, éruptions volcaniques ; la propagation d’une infection bactérienne de tel stade ; l’’utilisation par un État ou un groupe terroriste d’armes de toute nature perturbant la continuité des relations commerciales ; des mouvements sociaux d’ampleur nationale; la déclaration de la loi martiale ou encore la décision d’un gouvernement, avec la participation ou non de ses alliés, de mettre en place un blocus maritime, aérien et/ou terrestre,…)
(c) Encadrer la reconnaissance d’une situation de force majeure en obligeant la Partie désirant s’en prévaloir à en notifier l’autre, à exposer l’impact de l’événement sur sa capacité à remplir ses obligations, à fournir les justificatifs démontrant l’existence de la force majeure, par le biais en particulier de décisions venant d’une autorité administrative.
(d) A encadrer les paiements dus par l’une ou l’autre des parties relativement aux prestations accomplies avant la survenance de l’évènement de force majeure.
Nous vous invitons à examiner au cas par cas le niveau de détail requis pour les points (a) et (b) en fonction de la situation qui est la vôtre. En effet, cette clause qui vous permet de vous dégager de vos obligations en évoquant l’épidémie ou pandémie (qu’il s’agisse de coronavirus ou de tout autre virus) dégage également votre cocontractant des mêmes obligations.
Quand à encadrer les paiements, dûs par l’une ou l’autre des parties, elle vous demandera une rédaction attentive (voir point III ci-dessous).
Par ailleurs, quand bien même vous ne pourriez invoquer la clause de force majeure, il est nécessaire de vérifier si d’autres dispositions au sein de vos contrats commerciaux vous en permettent la résiliation : clauses de résiliation sans faute, imprévision.
En particulier, une clause d’imprévision correctement rédigée pourrait vous permettre d’invoquer un changement de circonstances imprévisible au moment de la signature du contrat et ainsi forcer les parties à se mettre autour de la table afin d’en renégocier les termes notamment financiers.
Afin de sécuriser vos intérêts, et dans le cadre d’évènements tels que le coronavirus, ou de façon plus globale toute maladie infectieuse, évènement climatique, il est donc de plus en plus nécessaire de se pencher sur l’économie globale d’une clause qui nous demande de plus en plus non seulement d’anticiper l’imprévisible, mais aussi ses conséquences.
IV. Y a-t-il des dispositions particulières applicables en ce moment, pendant la période d’urgence sanitaire ?
L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette période (JORF du 26 mars 2020) a des impacts directs sur l’(ine)xécution des contrats privés pendant la période s’écoulant du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, période qui est qualifiée de « période juridiquement protégée » par une circulaire du 26 mars 2020.
Durant cette période, l’article 4 de l’ordonnance n°2020-306 prévoit que les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant cette période. Elles sont suspendues et prendront effet un (1) mois après la fin de cette période, si tant est que le débiteur n’ait pas exécuté son obligation d’ici là.
Les astreintes et clauses pénales qui avaient commencé à courir avant le 12 mars 2020 sont suspendues et reprendront effet dès le lendemain de la période juridiquement protégée.
La circulaire du 26 mars 2020 explique que cet « article 4 vise à tenir compte des difficultés d’exécution résultant de l’état d’urgence sanitaire en paralysant, durant cette période, les astreintes prononcées par les juridictions ou les autorités administratives ainsi que les clauses contractuelles ayant pour objet de sanctionner l’inexécution du débiteur. »
Ainsi, durant cette période, même en l’absence de tout cas de force majeure avéré, le débiteur d’une obligation contractuelle qui ne l’exécute pas dans le délai prévu par le contrat, ne peut pas se voir appliquer d’astreinte et/ou se voir opposer l’application de clauses contractuelles qui ont pourtant été prévues pour sanctionner une telle inexécution. L’ordonnance octroie ainsi une certaine protection, temporaire, à un débiteur qui ne s’exécute pas, quand bien même il ne serait pas dans l’impossibilité d’exécuter son obligation.
Céline Bondard
Avocat aux Barreaux de Paris et New York
Toque B0181
Nous sommes à votre disposition pour toute question.
cb@bondard.fr
Sommaire :
I. Règlements actuels et futurs
A. Règlement sur les produits chimiques
B. Règlement sur l’étiquetage et le marquage des produits
C. Règlement sur la gestion des déchets
II. Surveillance accrue et sanctions plus sévères
A. Initiatives de l’industrie
B. Contrôle de la DGCCRF
C. Réglementation d’aujourd’hui: statut anti-gaspillage et économie circulaire
Le 7 février à New York
Pourquoi déléguer votre pouvoir et comment le faire ? Comment fonctionne cet instrument de création jurisprudentielle
établi de longue date ? Quelles sont les limites de la délégation ? Ses conséquences ? Enfin, quelles différences avec la notion de mandat ? Nous réalisons ici une analyse de la jurisprudence en matière de délégations de pouvoir afin de pouvoir en établir au mieux les contours, ainsi que distinguer ce mécanisme de celui du mandat. Ainsi, nous
étudierons dans un premier temps les délégations de pouvoirs complexes (I), et dans un second temps les liens que peuvent entretenir la délégation de pouvoir et le contrat de mandat (II).
I. CO-DÉLÉGATIONS, PLURI-DÉLÉGATIONS, SUBDÉLÉGATIONS : RÉGIMES, DIFFÉRENCES ET LIMITES
Il est possible de prévoir des délégations de pouvoir afin de décharger les mandataires sociaux des nombreuses prérogatives à leur charge. Auparavant utilisé dans des domaines précis de sécurité dans le secteur de la construction (Cass., Ch. Crim, 6 juin 1989, n°88-82266), l’objet des délégations détient aujourd’hui un périmètre bien plus étendu (action en justice, matières fiscales, etc.). Pourtant, le régime de ce mécanisme construit par la jurisprudence
reste inchangé.
A. CARACTÉRISTIQUES PRINCIPALES DE LA DÉLÉGATION DE POUVOIR
La délégation permet le transfert de pouvoirs d’un délégant titulaire d’un mandat social, à un délégataire salarié.
Les conditions de validité de la délégation de pouvoir sont :
• l’existence d’un lien de subordination entre les parties (Cass Ch. Soc., 27 mars 2019 n°18-11.679) ;
• elle doit porter sur des domaines de compétences précis et spécifiques (Cass., Ch. Crim., 20 octobre 1999, numéro 98-83562 ; et Cass., Ch. Crim, 21 octobre 1975, numéro 75-90427). Une fois conclue, le délégant ne pourra plus s’immiscer dans la gestion de ces domaines au risque de rendre la délégation caduque ;
• elle doit conférer au délégataire la compétence, l’autorité et les moyens nécessaires (Cass., Ch. Crim, 30 octobre 1996, Bull. Crim. numéro 389).
Le délégataire doit donc avoir les connaissances et le niveau nécessaires à la réalisation de cette mission, et accepter l’ampleur de la responsabilité
qui lui est confiée.
La délégation de pouvoir aura alors pour effet de permettre l’exonération de la responsabilité pénale du délégant dirigeant.
Ces caractéristiques trouvent dans la jurisprudence une application relativement stricte et c’est la raison pour laquelle la conclusion de délégations
par le même délégant à plusieurs délégataires est précisément encadrée.
B. LES DÉLÉGATIONS MULTIPLES
Les délégations multiples visent, d’une part, les co-délégations qui correspondent à un cumul de délégations pour l’exercice d’un même travail et qui sont sanctionnées de nullité par les tribunaux et d’autre part, les pluri-délégations qui sont admises en ce qu’elles établissent diverses délégations pour
la réalisation de travaux différents.
1. Les co-délégations frappées de nullité
La co-délégation consiste à confier les mêmes pouvoirs ou l’accomplissement de missions identiques à des personnes différentes. Dans ce cas de figure, chaque délégataire se trouve privé de son autorité et de l’indépendance nécessaire à la réalisation de la mission qui lui a été déléguée. Une telle délégation multiple sera considérée comme nulle.
La Cour de cassation a jugé dans un arrêt largement repris par la suite (Ch. Crim., 2 oct. 1979, numéro 78- 93.334) que « la délégation qui aurait été donnée
à deux préposés au moins […] ne permet pas à la Cour de cassation d’avoir l’assurance que la direction du chantier ait été en réalité confiée à un préposé ayant autorité sur les autres participants à l’ouvrage et pourvu effectivement de la compétence et des moyens nécessaires. Le cumul de plusieurs délégations pour l’exécution du même travail étant, d’ailleurs, de nature à restreindre l’autorité et à entraver les initiatives de chacun des prétendus délégataires ».
Au coeur de décisions récentes notamment de la chambre criminelle (Cass. Ch. Crim, 22 septembre 2015, numéro 14-84.355 ; Cass. Ch. Crim 23 novembre 2004, numéro 04-81.601), la Cour a considéré qu’une délégation multiple qui aurait pour effet de priver l’un des délégataires de l’indépendance nécessaire à l’exercice de sa mission devra être considérée comme nulle.
La Cour a ainsi jugé que « Attendu que, si le chef d’entreprise a la faculté de déléguer la direction d’un chantier à un préposé investi par lui et pourvu de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires pour veiller efficacement à l’observation des dispositions en vigueur, il ne peut, en revanche, déléguer ses pouvoirs à plusieurs personnes pour l’exécution d’un même travail, un tel cumul étant de nature à restreindre l’autorité et à entraver les initiatives de chacun des prétendus délégataires ; » (Cass. Ch. Crim 23 novembre 2004, numéro 04-81.601). De même, la Cour de cassation a également considéré que des délégations concurrentes et ambiguës, pouvant être considérées comme indissociables, doivent être frappées de nullité (Cass Ch. Crim. 23 janvier 1997, numéro 95- 85 788).
Lorsqu’une co-délégation est identifiée, elle sera considérée comme nulle et c’est la responsabilité pénale du délégant qui pourra être engagée, à l’exclusion de celle du délégataire (Cass. Ch. Crim, 23 novembre 2004, numéro 04-81.601 ; Cass. Ch. Crim 28 novembre 2017, numéro 16-85.414).
2. Les pluri-délégations considérées comme valides
La pluri-délégation consiste, de la part de l’employeur, à déléguer ses pouvoirs à plusieurs délégataires pour l’exécution de travaux différents. Ainsi, si chaque délégation énonce précisément les fonctions et les missions déléguées à chaque délégataire, sans que cela conduise à restreindre leur autorité ou leur ndépendance, alors des pouvoirs pourront être divisés et répartis entre plusieurs salariés (Cass. Ch. Crim, 12 novembre 2003, 02-88.031).
Le contenu des pluri-délégations doit être fermement déterminé, de façon cohérente les unes par rapport aux autres (Cass Ch. Crim. 6 juin 1989 numéro 88-82266). Dans cet arrêt, la Cour rappelle que « les cumuls de délégations sont licites à la condition qu’ils ne soient ni de nature à restreindre l’autorité des délégataires ni à entraver les initiatives de chacun ». La chambre criminelle réaffirme la compatibilité entre différentes délégations de pouvoir qui attribuent des fonctions non concurrentes entre différents salariés dans des arrêts de 2003 (Cass. Ch. Crim, 12 nov. 2003 – numéro 02-88.031) « en écartant toute délégation de pouvoirs au motif d’un cumul de délégations entre MM. Y… et Z…, alors pourtant que les rôles de chacun de ces salariés n’étaient pas concurrents, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » et de 2011 (Cass. Ch. Crim, 15 mars 2011 – numéro 10-80.102) « la délégation dont il était titulaire ne se trouvait pas en cumul avec la délégation acceptée par monsieur Z…, responsable du service maintenance, les termes mêmes de ces délégations étant nettement distincts ».
C. LA POSSIBILITÉ DE CRÉER DES SUBDÉLÉGATIONS
« La subdélégation ou délégation en cascade suppose que le délégataire cède à son tour à un préposé tout ou partie des pouvoirs qu’il a reçus en délégation » (n°3).
Dans ce cas, « l’autorisation du chef d’entreprise dont émane la délégation de pouvoirs initiale n’est pas nécessaire à la validité des subdélégations de pouvoirs, dès lors que celles-ci sont régulièrement consenties et que les subdélégataires sont pourvus de la compétence, de l’autorité et des moyens propres à l’accomplissement de leur mission » (Cass., Ch. Crim, 30 octobre 1996, Bull. Crim. numéro 389).
II. LIENS ET DIFFÉRENCES ENTRE DÉLÉGATIONS DE POUVOIR ET CONTRATS DE MANDAT
Le contrat de mandat se distingue, dans ses conditions de validité et dans son régime, de la délégation de pouvoir.
A. LES DIFFÉRENCES DE NATURE ENTRE LA DÉLÉGATION DE POUVOIR ET LE CONTRAT DE MANDAT
En premier lieu, le contrat de mandat se distingue de la délégation de pouvoir, car le mandataire agit « au nom et pour le compte » du mandant (article 1984 du Code civil).
Au sein du mandat, le mandant peut décider de déléguer tout ou partie de ses fonctions (article 1987 du Code civil). Toutefois, s’il permet au mandataire d’agir pour son compte, le mandant ne se dessaisit pas pour autant de ses pouvoirs. Il a donc la possibilité de s’immiscer dans les domaines de gestion délégués. Tandis que la délégation de pouvoirs a pour vocation de déléguer une partie des pouvoirs du chef d’entreprise ou salarié à celui dont il aura reconnu la compétence et l’autorité. La délégation ne peut être que précise et spéciale et le délégant ne peut intervenir dans les missions déléguées au risque de rendre la délégation caduque (Cass. Ch. Crim, 28 novembre 2017, numéro 16-85.414).
De plus, si la délégation de pouvoir doit nécessairement unir deux personnes entre lesquelles existe un lien de subordination, cette condition n’est pas requise dans le contrat de mandat puisque c’est justement l’indépendance qui caractérise la relation entre le mandataire et le mandant.
Il est à noter également que le mandat social fait l’objet d’une publicité auprès des tiers en ce que le mandat d’un Président ou Directeur général, par exemple, est mentionné sur l’extrait K-bis de la société, tandis que la délégation de pouvoir n’est soumise à aucune obligation de publicité en France : le délégataire engage la société à partir du moment où il agit dans le respect de sa délégation.
Ce choix jurisprudentiel français se distingue de la position adoptée dans d’autres pays voisins, et notamment en Belgique, où la délégation de pouvoir est soumise à publicité (Journal des Tribunaux, Édition Larcier, numéro 6613 du 12 septembre 2015, p. 586).
B. LES DIFFÉRENCES DE RESPONSABILITÉ ENTRE LA DÉLÉGATION ET LE MANDAT
1. La responsabilité du mandataire
Les dispositions du Code civil encadrent la responsabilité du mandataire. Il agit au nom de son mandant et ses actes n’engagent en principe que ce dernier.
Toutefois, le mandataire pourra voir sa responsabilité engagée s’il commet une faute dans la réalisation de ses obligations (article 1991 et 1992 du Code civil).
Le mandataire peut choisir de se faire substituer dans la réalisation de sa mission, mais il répondra des actes de la personne qui s’est substituée à lui lorsqu’il n’aura pas été autorisé à le faire ou bien lorsque la personne qui aura été désignée se sera avérée incapable ou insolvable (article 1994 du Code civil).
Enfin, plusieurs mandataires peuvent être désignés solidairement pour réaliser leur mission (article 1995 du Code civil).
2. La responsabilité du délégataire
La responsabilité pénale est un enjeu majeur de la délégation de pouvoir dans la mesure où la délégation permet au délégant de transférer sa responsabilité au délégataire dans l’exercice des missions qu’il lui confie.
Ainsi, le chef d’entreprise qui a consenti une délégation de pouvoir, bénéficiera d’un effet exonératoire dès lors que le salarié délégataire aura été pourvu de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires à la réalisation de sa mission (Cass. Ch. Crim, 23 novembre 2004, 04-81.601). Le salarié délégataire qui assumait une délégation de pouvoirs au moment où une infraction a été commise engage sa responsabilité pénale. L’effet exonératoire ne peut donc valoir que pour les infractions commises dans l’exercice des missions déléguées. Aussi, la délégation ne pourra être de nature à exonérer le chef d’entreprise qui a commis une faute pénale. La chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle dans un arrêt de 2003 « qu’en effet, le chef d’entreprise qui a personnellement participé à la réalisation de l’infraction ne saurait s’exonérer de sa responsabilité pénale en invoquant une délégation de ses pouvoirs » (Cass. Ch. Crim, 20 mai 2003, numéro 02-84.307).
La responsabilité civile des délégataires devra être appréhendée à l’aune de leur qualité de salarié. Ainsi, le titulaire d’une délégation de pouvoirs n’est pas civilement responsable s’il a agi dans les limites de sa mission. Toutefois, il pourra être sanctionné ou licencié par l’employeur s’il commet une faute dans
l’accomplissement des missions que lui a conféré la délégation.
En matière de responsabilité civile des salariés, l’arrêt Cousin a également posé le principe selon lequel : « le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci » (Arrêt Cousin, Ass. Plénière du 14 décembre 2001, n°2001-012267).
C. LA DURÉE ET LA FIN DE LA DÉLÉGATION DE POUVOIR ET DU CONTRAT DE MANDAT
Le contrat de mandat prend fin par la renonciation du mandataire, ou par révocation du mandant (article 2003 du Code civil) à l’instar de la délégation
de pouvoir.
La délégation de pouvoir peut être prévue à durée déterminée ou à durée indéterminée. La Cour de cassation a jugé en ce sens que la délégation de pouvoir ne devait pas nécessairement être soumise à un terme (Cass. Com. 17 janv. 2012 numéro 10-24.811), et a récemment rappelé la régularité d’une délégation faite à
durée indéterminée (Cass. Soc. 27 mars 2019, numéro 18-11.679). Par principe, une délégation de pouvoir pour laquelle aucun terme n’a été prévu sera considérée
à durée indéterminée. Le délégant pourra, dans les mêmes conditions que tout contrat à durée indéterminée, la révoquer ad nutum à condition qu’il respecte un préavis raisonnable (Cass. Com. 8 avril 2014, numéro 13-11.650).
Il conviendra d’être particulièrement attentif au cas où une délégation correspond à une partie fondamentale d’un contrat de travail puisque la révocation de la délégation serait alors de nature à pouvoir entraîner la rupture de ce dernier (Cass. Com. 22 juill. 1986 n°2184).
D. LA COMPATIBILITÉ D’UN CONTRAT DE MANDATET D’UNE DÉLÉGATION DE POUVOIR
Il ne semble pas a priori incompatible de bénéficier à la fois d’une délégation de pouvoir et d’un mandat social attribué à une même personne pour des missions en certain aspects redondantes (C.A. de Paris, 23 septembre 2016, numéro 15/14118).
Elle avait déclaré qu’une « délégation de responsabilité en matière de gestion du personnel, à la supposer redondante, [n’est] aucunement exclusive d’un mandat de directeur général ».
La cour d’appel était ainsi passée outre les incertitudes et les discussions qui animaient la distinction entre ces deux mécanismes pour affirmer simplement que l’un n’était pas exclusif de l’autre. Néanmoins, la compatibilité entre une délégation de pouvoir et un mandat social attribués à des personnes différentes pour des missions en partie redondantes pourrait éventuellement être remise en cause sur le même principe que la co-délégation, c’est-à-dire que l’on pourrait considérer que le délégataire se trouve privé de l’autorité et indépendance nécessaire à la réalisation de la mission qui lui a été déléguée.
Ainsi, nous recommandons d’étudier, au cas par cas, à la fois l’opportunité de mettre en place des délégations de pouvoirs, les modalités de celles-ci, leur compatibilité entre elles et avec les autres attributions de responsabilité au sein de l’entreprise, en particulier les mandats. Dans les entreprises dont l’intensité de l’activité le justifie, il arrive qu’il soit nécessaire de mettre en place à la fois des délégations et des mandats. Toutefois, la question de la compatibilité d’une
délégation de pouvoir et d’un mandat portant sur des activités en partie similaires à des personnes différentes demeure délicate et mériterait une clarification réglementaire.
Sources :
– Dalloz, Répertoire de droit des sociétés, D. Gibirila – décembre 2017 (actualisation : Septembre 2018)
– Dalloz, Responsabilité civile des dirigeants sociaux – Benoit Le Bars – avril 2004 (actualisation : février 2019)
– Journal des Tribunaux, Édition Larcier, n°6613 du 12 septembre 2015, p. 586.
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Chers Amis, Chers Collègues,
Vous êtes cordialement invités à la conférence annuelle de la French-American Bar Association sur le thème du Droit de la Mode et de l’Innovation, qui se tiendra à l’Université Paris 1 Panthéon- Sorbonne, le mercredi 24 octobre.
Cette conférence comptera également pour 3h de formation continue.
Vous trouverez l’ensemble des détails sur l’évènement et modalités d’inscription ci-dessous, en anglais.
Merci de nous demander le Bulletin d’Adhésion de la FABA si vous souhaitez vous inscrire ou renouveler votre adhésion annuelle: infoparis@faba-law.org
L’anglais sera la langue principale de cette conférence.
Merci de vous inscrire en ligne sur Eventbrite: https://www.eventbrite.com/e/fbafaba-paris-fashion-law-and-innovation-conference-tickets-49617706897
Nous nous réjouissons de votre présence à cet évènement au cours duquel nous aurons l’opportunité d’écouter notamment nos intervenants de chez Maus Frères, Chanel, Fédération de la Haute Couture et de la Mode, et bien d’autres.
Bien à vous,
La FABA
Dear Members, Dear Friends,
La French-American Bar Association
in partnership with :
The Federal Bar Association, Dunnington and Partners, Cabinet Bondard and Paris 1 Panthéon- Sorbonne
is happy to invite you to our annual conference / “Formation continue” (CLE) :
The Conference shall be followed by a cocktail
Conference & CLE (Formation Continue) : 4:00 to 7:15 PM
Cocktail : 7:30 PM to 9: 30 PM
Location : Centre Panthéon, 12 Place du Panthéon, 75005 Paris
Please register early, capacity is limited for this event:
https://www.eventbrite.com/e/fbafaba-paris-fashion-law-and-innovation-conference-tickets-49617706897
EVENT PROGRAM
The FABA/FBA Fashion Law and Innovation Conference focuses on the latest legal and technology issues impacting the fashion industry, and the intersection between both. The program consists of three panels covering distinct topics, and includes the perspective of in house counsel, private practitioner and fashion tech startups. The program’s unique approach makes it a must attend for anyone working, or advising clients, in the fashion industry.
Our panels will be held in English. It will count as three hours of “formation continue” / CLE for French and U.S. attorneys.
We hope you will join us for this exciting program, and our networking reception.
Please register here: https://www.eventbrite.com/e/fbafaba-paris-fashion-law-and-innovation-conference-tickets-49617706897
For more information on our speakers: http://www.fashionindustrylawblog.com/paris-fashion-law/
Introductions by:
Joan Anfossi-Divol, Sorbonne Law Dean for external relations, Ecole de Droit de la Sorbonne, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne; Events co-organizers, Olivera Medenica, Partner, Dunnington Bartholow & Miller LLP; and Céline Bondard, Principal, Cabinet Bondard and President of FABA in France.
I. Wearable Technology, Fashion Tech, and Smart Fabrics
Moderator: Celine Bondard, Cabinet Bondard and President of FABA.
Speakers: Olivera Medenica, Partner, Dunnington Bartholow & Miller LLP; Michael E. Schu, Senior Corporate Counsel, Dupont; Regina Polanco, CEO, Pyrates Smart Fabrics.
This panel will examine the latest in wearable technology, fashion tech and smart fabrics. Panelists will examine the essential terms of deals marrying brands with technology, and the scope of rights and restrictions typically addressed by both sides. The panel will include the perspective of in house counsel, as well as a fashion tech startup focusing on smart fabrics. Panelists will discuss the challenges encountered in launching a new brand, or product, in a nascent field from both a US and EU perspective.
II. Fashion and Labor Considerations – A Comparative Perspective
Moderator: Esther Hagège, Avocat aux Barreaux de Paris, New York et Californie.
Speakers: Maria Vathis, Bryan Cave, President of FBA; Frédéric Galinier, Legal Director, Fédération de la Haute Couture et de la Mode; Bénédicte Roumy, Legal Director, Chanel.
This panel will discuss some of the most salient topics relating to labor and employment considerations in France/EU and the United States. The discussion will include an analysis of how models are treated under both US and French law. US side panelist will also discuss essential considerations in terms of being litigation ready for foreign companies doing business in the US.
III. Panel Modern Day Challenges in Fashion Shows
Moderator: Celine Bondard, Cabinet Bondard and President of FABA.
Speakers: Olivera Medenica, Partner, Dunnington Bartholow & Miller LLP; Zeeger Vink, IP Director, Maus Frères; Soraya Camaid, Cabinet Dreyfus
This panel will address the latest issues relating to trademarks and branding in both France/EU and the United States. Panelists will include perspectives from in house as well as outside counsel, and will cover issues pertaining to online infringement, unlicensed distribution, unfair competition, and counterfeit products. Panelists will also cover issues relating to unauthorized uses of a brand by enthusiastic fans, and IP issues in social media.
Conclusion – Cocktail at La Sorbonne
OUR SPONSORS
THE FRENCH-AMERICAN BAR ASSOCIATION
THE FEDERAL BAR ASSOCIATION
DUNNINGTON LLP
CABINET BONDARD
LA SORBONNE
Maître Céline Bondard, avocate aux barreaux de Paris et New York, et Frédéric Galinier, directeur juridique de la Fédération de la Haute Couture et de la Mode, ont évoqué ensemble, pour le Journal Spécial des Sociétés, les problématiques juridiques liées au statut légal des mannequins et à la protection dont ils bénéficient en droit du travail. La réglementation française évolue dans le bon sens depuis quelques années, mais des ajustements seraient les bienvenus selon nos experts.
Pourriez-vous vous présenter ?
Fréderic Galinier : Passionné par le droit de la presse, après une formation initiale en droit de la communication et droit de la presse écrite dispensée par Paris II et l’IEP de Rennes, j’ai tout d’abord été juriste auprès d’un avocat spécialiste du droit de la presse et de la publicité. J’ai ensuite rejoint l’Opéra national de Paris, de 2000 à 2004, puis Hermès International, où j’ai été détaché par la direction juridique au sein de la direction artistique. En 2008, je suis revenu à mes passions d’étudiant en rejoignant le groupe Prisma Media, en qualité de responsable juridique, où je suis resté neuf ans. Depuis novembre 2016, je suis directeur délégué de la Fédération de la Haute Couture et de la Mode, en charge des questions juridiques, sociales et institutionnelles.
Maître Céline Bondard : Avocate aux barreaux de Paris et de New York, j’ai fondé le Cabinet d’avocats Bondard en 2010, après avoir exercé plusieurs années dans des cabinets américains à Washington D.C., New York et Paris. Le cabinet concentre sa pratique sur l’accompagnement juridique des sociétés créatives et/ou porteuses d’innovation. J’enseigne également des sujets juridiques liés à la propriété intellectuelle et l’innovation dans différentes écoles de commerce, dont HEC et Polytechnique à Paris. Étant intéressée par les sujets touchant aux industries créatives et à leur avenir, je me suis naturellement tournée vers le secteur de la mode et tout ce que l’on appelle la « fashiontech », pour désigner les nouvelles technologies au service du secteur. Nous co-organisons notamment une conférence annuelle à Paris sur le droit de la Mode et de l’Innovation, dont la prochaine édition aura lieu à la Sorbonne.
Que pensez-vous de la « loi mannequin »(i.e., la loi Santé), destinée à empêcher l’emploi de mannequins jugés comme étant trop « maigres » ?
FG : La question de la minceur, mais surtout de la santé au travail, est plus que jamais d’actualité.
La prise en compte des particularités du mannequinat par la réglementation est, sur le fond, bienvenue. Depuis plus d’un an maintenant, les mannequins qui défilent en France doivent justifier d’un certificat médical d’une validité de moins de deux ans, ce certificat étant établi au regard, notamment, de l’IMC (indice de masse corporelle) de la personne. Or, on peut regretter deux choses : quelle valeur peut-on accorder à un certificat datant de 24 mois ? Par ailleurs, si l’IMC est un indice pertinent pour évaluer l’état de santé d’une personne, il existe des particularités physiologiques où l’on peut être en parfaite santé en dépit d’un IMC jugé trop faible. Ainsi, le risque de discrimination de mannequins jugés trop maigres alors qu’ils seraient aptes à travailler existe.
De plus, s’il faut lutter contre les stéréotypes liés à la maigreur et prévenir, chez les plus jeunes notamment, les comportements dangereux pour la santé, il convient également de ne pas stigmatiser inutilement les personnes « naturellement » minces. En résumé, la réglementation répond de façon imparfaite à ces problématiques. On peut saluer les initiatives de certains groupes privés (LVMH et KERING2), qui ont signé une charte aux termes de laquelle sont exigés des certificats médicaux datant de moins de six mois.
De plus, des restrictions d’âge (moins de 16 ans) et de taille (bannissement de la taille 32 pour les femmes et de la taille 42 pour les hommes) ont été mises en place.
CB : En effet, l’IMC sert en particulier de curseur pour juger l’état de santé d’un mannequin. Or, selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), une personne est considérée comme maigre lorsque son IMC (rapport entre poids et taille) est inférieur à 18,5. On peut argumenter sur le caractère subjectif de ce curseur au regard de la diversité des êtres humains. En même temps, il s’agit d’une évolution réglementaire française utile sur le principe, utilement complétée par les chartes adoptées par certains groupes privés qui vont au-delà de la législation applicable pour encadrer des situations concrètes et unifier les pratiques. Notons également que d’autres pays européens avaient adopté des dispositions similaires depuis longtemps, parfois en adoptant une limite d’IMC différente (minimum de 18 pour l’Espagne).
En tout état de cause, la réglementation française a le mérite de poser des sanctions claires, pénales, en cas de non-respect de l’obligation de certificat médical. En effet, le fait, pour toute personne « exploitant une agence de mannequins ou s’assurant, moyennant rémunération, le concours d’un mannequin, de ne pas respecter l’obligation » de certificat médical, est puni de six mois d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende (article L. 7123-27 du Code du travail)..
1) Même si, conformément à la réglementation, le médecin peut de lui-même réduire la durée de validité dudit certificat en considération de l’état de santé du mannequin.
2) « Charte sur les relations de travail et le bien-être des mannequins » du 6 septembre 2017.
…Y a-t-il un lien à faire avec les photos retouchées ? En effet, on pourrait aussi bien embaucher des mannequins en conformité avec cette nouvelle réglementation, mais la problématique resterait présente si les photos sont retouchées, non ?
FG : En effet, d’où le « Décret Photoshop » signé dans le même mouvement et partageant un même objectif. La loi du 26 janvier 2016 et son décret d’application ont pour objectif de protéger le public en l’informant. Dès qu’une photo à usage commercial a été modifiée par un logiciel de traitement d’image pour affiner ou épaissir la silhouette du modèle, la mention « Photographie retouchée » doit apparaître, et ce, dans le but « d’aiguiser le sens critique de nos concitoyens3 » pour mieux lutter contre l’anorexie et la maigreur excessive. Le problème ici est l’imprécision des textes, qui rend leur interprétation difficile. Aussi peut-on s’interroger sur le degré de connaissance de cette réglementation par le lecteur. Comment peut-il comprendre qu’une photo manifestement retouchée, pour lisser des imperfections de peau ou de la cellulite, ne fasse pas l’objet de la mention « photographie retouchée » ? Cette réglementation ne peut-elle pas entraîner
un effet inverse, à savoir conduire certains annonceurs à choisir des mannequins particulièrement minces de sorte à échapper à la mention ? Si le but recherché reste louable, les moyens mis en oeuvre donnent à s’interroger quant à leur pertinence ou à leur efficacité.
CB : La mention de « photographie retouchée » doit être également « apposée de façon accessible, aisément lisible et clairement différenciée du message publicitaire ou promotionnel » (article R. 2133-5 du Code de la santé publique). L’appréciation de ces dispositions est subjective, et l’ARPP (Organisme de régulation professionnelle de la publicité en France) vient préciser ces dispositions (mentions d’une taille suffisante, à l’horizontale…). Par ailleurs, comme souligné par Monsieur Galinier, cette réglementation concerne bien la correction d’une silhouette, mais pas par exemple l’effacement des rides. En conséquence, la mention peut induire le public en erreur, en ce que le public, ne voyant pas la mention « photographie retouchée » imaginerait – légitimement – que la photo n’a pas été retouchée. Ainsi aurait-il peut-être été utile d’inclure dans le cadre de cette obligation toute retouche touchant à la peau, morphologie, corpulence du mannequin (par exemple, modifier la couleur des cheveux échapperait à cette obligation), et/ou de modifier la mention obligatoire pour ajouter un degré de précision. Il est à noter également que l’absence de
cette mention sur les photos concernées est sanctionnée de 37 500 euros d’amende, le montant de cette amende pouvant être porté à 30 % des dépenses consacrées à la publicité (article L. 2133-2 du Code de la santé publique).
En fait, cela touche globalement au statut légal même des mannequins en France, non ?
SFG : En réalité, là où la « loi mannequin » et le « décret Photoshop » sont appelés à informer le public – et en particulier les jeunes, qui cherchent à ressembler aux modèles des magazines –, le statut légal des mannequins est destiné à protéger ces derniers de la précarité liée à toute profession dite « intermittente ». En droit français, à l’instar des journalistes professionnels ou des artistes du spectacle, les mannequins bénéficient d’une présomption d’emploi salarié, avec tous les avantages sociaux que cela comporte (assujettissement au régime général de Sécurité sociale, indemnité de congés payés, etc.), que l’activité exercée soit occasionnelle ou non. Ils ou elles relèvent par principe du régime des salariés, ce qui implique le paiement systématique de leurs prestations sous forme de salaire, et ce, conformément aux minima négociés par les partenaires sociaux. Cela ne résout bien évidemment pas toutes les difficultés et l’on entend de plus en plus
de voix s’élever, tant en France qu’au plan international – où les mannequins ne bénéficient pas nécessairement de telles protections élémentaires –, pour dénoncer la précarité de cette profession. Là encore, les chartes professionnelles précitées viennent apporter des compléments bienvenus pour améliorer leur bien-être, tout en bénéficiant d’une portée mondiale, ce qui est une vraie opportunité.
CB : Pour bénéficier de cette protection de salariat au titre du droit du travail, il faut rentrer dans la définition de mannequin, tel que le Code du travail l’entend (article L. 7123-2) : « Est considérée comme exerçant une activité de mannequin (…) toute personne qui est chargée :
1° Soit de présenter au public (…) un produit, un service ou un message publicitaire ;
2° Soit de poser comme modèle (…) ». Si les parties se placent en dehors du régime du salariat, il existe un risque de requalification en contrat de travail, notamment à la demande de l’URSSAF ou si le mannequin, en cas de conflit, saisit le conseil des prud’hommes. On peut également noter que les personnes qui se contentent de présenter un produit ne sont pas considérées comme des artistes du spectacle. Un défilé de mode même très mis en scène ne fait pas des mannequins présents des artistes du spectacle. Ainsi les mannequins n’ont pas le statut d’intermittents du spectacle.
Il serait intéressant d’envisager un statut légal à part. Cela étant dit, il est important de noter que les tribunaux ont eu l’occasion de considérer qu’un mannequin pouvait être considéré comme
un artiste du spectacle dans le cas d’un film publicitaire. Par exemple, dès lors qu’elle s’est livrée à un jeu de scène impliquant une interprétation personnelle et ne s’est pas limitée à prêter son image (cour d’appel de Paris, Pôle 5, Chambre 2, 16 octobre 2009 n° RG : 09/14550). Toutefois, ces décisions ne concernent que des situations dans lesquelles des mannequins se sont livrés à un jeu d’acteur dans le cadre d’un film publicitaire.
Lien vers l’article du Journal des Sociétés
Pour contacter Maître Céline Bondard :
Cabinet Bondard
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Propos recueillis par Maria-Angélica Bailly
3) L’expression est de M. Gérard Sebaoun, rapporteur : JOAN, Doc., rapport de la commission des affaires sociales, enregistré le 10 nov.2015.
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À compter du 25 mai 2018, le nouveau Règlement Général sur la Protection des Données («RGPD») de l’Union européenne sera applicable dans tous les Etats membres de l’Union. Découvrez les nouvelles dispositions encadrant la collecte des données personnelles et les principaux points à connaître pour leur bonne gestion grace à ce powerpoint, présenté par le Cabinet Bondard à Station F.
SOMMAIRE
I. LE RÈGLEMENT EUROPÉEN
II. COMMENCER PAR LE COMMENCEMENT: AVOIR L’AUTORISATION DES CONCERNÉS
III. LES DROITS DES PERSONNES CONCERNÉES UNE FOIS LES DONNÉES COLLECTÉES
IV. GESTION PRATIQUE DU TRAITEMENT DES DONNÉES PERSONNELLES
V. LA RESPONSABILITÉ DE LA COLLECTE: « RESPONSABLE » ET/OU « SOUS-TRAITANT »?
VI. LES AMENDES ADMINISTRATIVES ET SANCTIONS
VII. LES RECOMMANDATIONS
VIII. PRIVACY BY DESIGN + LEGAL DESIGN
I. LE RÈGLEMENT EUROPÉEN, AUTREMENT INTITULÉ:
« LE RÈGLEMENT RELATIF À LA PROTECTION DES PERSONNES PHYSIQUES À L’ÉGARD DU TRAITEMENT DES DONNÉES À CARACTÈRE PERSONNEL ET À LA LIBRE CIRCULATION DE CES DONNÉES »
Le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016
En mai 2016, l’Union européenne (UE) a publié le Règlement Général sur la Protection des Données («RGPD»).
Il sera applicable dans tous les Etats membres de l’UE à partir du 25 mai 2018.”
A. DÉFINITION DES DONNÉES À CARACTÈRE PERSONNEL
On trouve la définition des données à caractère personnel à l’article 4, § 1 du nouveau règlement:
« (..) toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable; (…) est réputée être une «personne physique identifiable» une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité́ physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale ».
B. LA COLLECTE DE DONNÉES PERSONNELLES: OUI, SOUS CERTAINES CONDITIONS
Les données à caractère personnel doivent être (Art5, §1) :
- Comment les traiter ? de manière licite, loyale et transparente au regard de la personne concernée
- Pourquoi ? collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement d’une manière incompatible avec ces finalités; adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées
- Quelles données ? exactes et, si nécessaire, tenues à jour
- Comment les conserver ? conservées sous une forme de manière intègre et confidentielle.
Le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016
En mai 2016, l’Union européenne (UE) a publié le Règlement Général sur la Protection des Données («RGPD»).
Il sera applicable dans tous les Etats membres de l’UE à partir du 25 mai 2018.
C. LES DONNÉES « SENSIBLES » : NON, SAUF EXCEPTIONS (VASTES EXCEPTIONS…)
« Les données à caractère personnel qui sont, par nature, particulièrement sensibles du point de vue des libertés et des droits fondamentaux méritent une protection spécifique, car le contexte dans lequel elles sont traitées pourrait engendrer des risques importants pour ces libertés et droits ».
Au titre des articles 9 et 10 du RGPD, ces données sont réparties en deux catégories :
- les données identifiées comme « particulières »
- les données relatives aux condamnations pénales et infractions, qui « (…) ne devraient pas faire l’objet d’un traitement, à moins que celui-ci ne soit autorisé dans des cas spécifiques prévus par le présent règlement » (considérant 51 du RGPD).
D. LES CATÉGORIES « PARTICULIÈRES » DES DONNÉES À CARACTÈRE PERSONNEL ART 9 § 1
LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE D’INTERDICTION DES CATÉGORIES « PARTICULIÈRES » ART 9 § 1
- Le paragraphe 1 ne s’applique pas si l’une des conditions suivantes est remplie:
- En cas de consentement explicite
- Nécessaire aux fins de l’exécution des obligations et de l’exercice des droits propres au responsable du traitement
- Nécessaire à la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée
- Dans le cadre de leurs activités légitimes et moyennant des garanties appropriées par une fondation, une association ou tout autre organisme à but non lucratif
- Le traitement des données personnelles rendues publiques
- Nécessaire à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un droit en justice
- Justifié pour des motifs d’intérêt public important
- Nécessaire aux fins de la médecine préventive ou de la médecine du travail
- (…) Dans le domaine de la santé publique
- (…) À des fins archivistiques à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques
EN RESUME
- Les données à caractère personnel doivent respecter les principes généraux relatif aux données à caractère personnel figurant à l’article 5, §1 (licéité, loyauté, transparence, limitation des finalités, minimisation des données etc.).
- Il faut porter une attention encore plus grande pour les données sensibles:
- Les catégories particulières des données à caractère personnel (Art 9 §1).
- Les données relatives aux condamnations pénales et infractions (Art 10).
II. COMMENCER PAR LE COMMENCEMENT: AVOIR L’AUTORISATION DES CONCERNÉS
A. LE CONSENTEMENT DOIT ÊTRE TRÈS EXPLICITE
Le consentement étant nécessaire, il se doit d’être “préalable” à la collecte des données (Considérant 40 du RGPD).
« Le consentement devrait être donné par un acte positif clair par lequel la personne concernée manifeste de façon libre, spécifique, éclairée et univoque son accord au traitement des données à caractère personnel la concernant (…) » (Considérant 32 du RGPD).
Dans un formulaire en ligne, il peut se matérialiser, par exemple, par une case à cocher non cochée par défaut.
B. COMMENT PROUVER QUE VOUS AVEZ OBTENU LE CONSENTEMENT DES CONCERNÉS ? (Art 7 du RGPD)
– (…) le responsable du traitement doit être en mesure de démontrer que la personne concernée a donné son consentement. Cela implique donc de tracer et conserver la preuve que le consentement a été́ donné, ainsi que de la (ou des) finalité́(s) pour lesquelles il a été́ donné ;
– la demande de consentement doit être présentée sous une forme compréhensible, aisément accessible, en des termes clairs et simples (…);
– il doit apparaitre clairement que l’exécution d’un contrat, y compris la fourniture d’un service, est subordonnée au consentement ;
– la personne concernée doit être informée qu’elle a le droit de retirer son consentement à tout moment, en précisant qu’il est aussi simple de retirer que de donner son consentement ».
(Protection des données personnelles, Gérer le consentement des personnes concernées, 1. Le consentement, une notion clé́ dans le RGPD, Edition Législatives, 2017)
EN RESUME
- Définition du consentement: acte positif donné de façon libre, spécifique, éclairée et univoque (Art 7 §2).
- Comment prouver que vous avez obtenu ce consentement: le RGPD renforce la responsabilité du responsable de traitement (Art 7§1). Obligation de transparence, de clarté, de traçabilité et de conservation du consentement donnée par la personne concernée.
- Question de preuve: Il revient au responsable de traitement de prouver que les conditions applicables au consentement (Art 7) ont été respectées!
III. LES DROITS DES PERSONNES CONCERNÉES UNE FOIS LES DONNÉES COLLECTÉES. (ILS SONT NOMBREUX!)
LE RESPECT DES DROITS DE LA PERSONNE
- Droit d’information et d’accès aux données personnelles
- Droit de rectification et d’effacement (ou « droit à l’oubli ») des données personnelles
- Droit à la limitation du traitement de données personnelles
- Droit à la portabilité des données personnelles
- Droit d’opposition à un traitement de données personnelles
- Droit de ne pas faire l’objet d’une décision individuelle automatisée y compris en matière de profilage
1. LE DROIT D’INFORMATION ET D’ACCÈS AUX DONNÉES PERSONNELLES (Art 13, 14 et 15)
Lorsque les données ont été collectées auprès de la personne concernée, les informations à fournir doivent indiquer :
- L’identité du responsable du fichier ;
- La finalité du fichier ;
- Le caractère obligatoire ou facultatif des réponses et des conséquences d’un défaut de réponse ;
- Les destinataires des données ;
- Les éventuels transferts de données vers des pays hors UE.
- La durée de conservation des données à caractère personnel
- Leurs droits (droit d’accès, de rectification, et d’opposition) ;
2. LE DROIT D’ACCÈS ET DE RECTIFICATION (« DROIT À L’OUBLI », Art 16 et 17)
Toute personne peut:
- Accéder à l’ensemble des informations le concernant,
- Connaître l’origine des informations le concernant,
- Accéder aux informations sur lesquelles le responsable du fichier s’est fondé pour prendre une décision le concernant (par exemple, les éléments qui auraient servi pour ne pas vous accorder une promotion ou le score attribué par une banque et qui a conduit au rejet de votre demande de crédit),
- En obtenir la copie, (des frais n’excédant pas le coût de la reproduction peuvent être demandés)
- Exiger que ses données soient, selon les cas, rectifiées, complétées, mises à jour ou supprimées.
Et la Blockchain? Quid du droit à l’oubli?
3. LE DROIT À LA LIMITATION DU TRAITEMENT DES DONNÉES (Art 18)
La personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement la limitation du traitement lorsque l’un des éléments suivants s’applique :
- l’exactitude des données à caractère personnel est contestée par la personne concernée
- le traitement est illicite et la personne concernée exige la limitation de leur utilisation
- le responsable du traitement n’a plus besoin des données à caractère personnel aux fins du traitement mais celles-ci sont encore nécessaires à la personne concernée pour la constatation, l’exercice ou la défense de droits en justice
- la personne concernée s’est opposée au traitement, pendant la vérification portant sur le point de savoir si les motifs légitimes poursuivis par le responsable du traitement prévalent sur ceux de la personne concernée (RGPD, art. 18, § 1).
4. LE DROIT À LA PORTABILITÉ DES DONNÉES (Art 20)
- Les personnes concernées ont le droit de recevoir leurs données à caractère personnel qu’elles ont fournies à un responsable du traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine, de les transmettre à un autre responsable de traitement et d’obtenir une transmission directe d’un responsable du traitement à un autre, lorsque cela est techniquement possible, sans que le responsable du traitement originaire y fasse obstacle.
- Le droit à la portabilité des données n’est possible qu’à condition d’y exprimer expressément son consentement et que le traitement soit effectué l’aide des procédés automatisés.
5. LE DROIT D’OPPOSITION (Art 21)
- Les personnes concernées doivent pouvoir s’opposer à la réutilisation par le responsable du fichier de leurs coordonnées à des fins de sollicitations, notamment commerciales, lors d’une commande ou de la signature d’un contrat.
- La simple mention de l’existence de ce droit dans les conditions générales n’est pas suffisante.
6. LE DROIT DE NE PAS FAIRE L’OBJET D’UNE DÉCISION INDIVIDUELLE AUTOMATISÉE, Y COMPRIS EN MATIÈRE DE PROFILAGE (Art 22)
Définition du «profilage», Art 4 § 4 :
« (…) toute forme de traitement automatisé de données à caractère personnel consistant à utiliser ces données à caractère personnel pour évaluer certains aspects personnels relatifs à une personne physique, notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, la fiabilité́, le comportement, la localisation ou les emplacements de cette personne physique ».
- Art 22 § 1: « La personne concernée a le droit de ne pas faire l’objet d’une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris le profilage, produisant des effets juridiques la concernant ou l’affectant de manière significative de façon similaire. »
- Une telle mesure existait déjà à l’article 15 de la directive 95/46/CE, lorsque le traitement automatisé était destiné à évaluer certains aspects de la personnalité de la personne concernée. Toutefois, les dispositions du RGPD sont plus larges dans la mesure où la finalité́ du profilage n’est pas précisée.
Exceptions à ce principe (RGPD, art. 22, § 2):
- Lorsque la décision individuelle automatisée est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et un responsable du traitement
- Lorsqu’elle est autorisée par le droit de l’Union ou le droit de l’Etat membre auquel le responsable du traitement est soumis
- Lorsqu’elle est fondée sur le consentement explicite de la personne concernée. Disposition nouvelle.
Problème: de nombreux services numériques fonctionnent sur la base d’un traitement algorithmique automatisé et les utilisateurs donnent aisément leur consentement à l’usage de tels outils sans pour autant avoir conscience de leur mode de fonctionnement.
Les exceptions ne sont-elles pas en mesure de vider le principe de son sens?
(Protection des données personnelles, Edition Législatives, 2017, page 106)
EN RESUME
- Droit d’information et d’accès aux données personnelles (Art 13,14, et 15).
- Droit de rectification et d’effacement (ou « droit à l’oubli ») des données personnelles (Art 16 et 17).
- Droit à la limitation du traitement de données personnelles (Art18).
- Droit à la portabilité des données personnelles (Art 20).
- Droit d’opposition à un traitement de données personnelles (Art 21).
- Droit de ne pas faire l’objet d’une décision individuelle automatisée y compris le profilage (Art 22).
IV. GESTION PRATIQUE DU TRAITEMENT DES DONNÉES PERSONNELLES
A. DÉFINITION DU TRAITEMENT (Art 5, RGPD)
La définition du « traitement » se trouve à l’article 4 § 2 :
« toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la structuration, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, la limitation, l’effacement ou la destruction ».
B. DÉLÉGUÉ À LA PROTECTION DES DONNÉES
Les responsables du traitement et les sous-traitants doivent chacun désigner un délégué à la protection des données («DPD») si leurs (i) activités de base requièrent une surveillance ou un traitement à (ii) grande échelle (iii) régulière et systématique des personnes concernées.
Les responsables du traitement doivent conserver un registre de leurs activités de traitement comportant un certain nombre d’informations.
Exemple: la finalité́ du traitement, une description des catégories de personnes concernées, les mesures techniques et organisationnelles mises en œuvre ou encore tout transfert de ces données vers des pays tiers.
C. UNE DURÉE DE CONSERVATION LIMITÉE DANS LE TEMPS
Une durée de conservation des données doit être définie pour un temps limitée. Cette durée correspond au temps nécessaire à l’accomplissement de l’objectif qui était poursuivi lors de leur collecte. (Art 5. 1 c))
Par exemple, des données archivées pour faire valoir un droit en justice doivent être supprimées lorsque cette action est prescrite.
–
D. UN TRAITEMENT SÉCURISÉ
Les responsables du traitement doivent mettre « en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité́ adapté au risque ». (RGPD, Art 32) Lesquelles peuvent inclure :
- La mise en place de politiques de protection des données
- L’adhésion à des codes de conduite approuvés
- L’adhésion à des mécanismes de certification approuvés.
Lorsque l’archivage est confié à un sous-traitant, le responsable du fichier doit s’assurer que son prestataire présente des garanties suffisantes en matière de sécurité et la confidentialité des données qui lui sont confiées.
Quel que soit le type d’archive, la consultation des données archivées doit être tracée
E. UN MODE DE TRAITEMENT LIBRE
Le choix du mode de traitement est laissé à l’appréciation du responsable du fichier. Des données peuvent ainsi être archivées :
- Dans une base d’archive spécifique, distincte de la base active, avec des accès restreints aux seules personnes ayant un intérêt à en connaitre en raison de leurs fonctions
- Ou dans la base active, à condition de procéder à un isolement des données archivées au moyen d’une séparation logique pour les rendre inaccessibles aux personnes n’ayant plus d’intérêt à les traiter.
Recommandations de la CNIL, « Durée de conservation et archivages des données ».
EN RESUME
La gestion du traitement des données personnelles par le responsable du traitement, le ou les sous-traitant(s) ainsi que le délégué à la protection des données (« DPO ») implique :
- La conservation d’un registre (Art 30).
- Un tri qui doit permettre de ne conserver que les données indispensables et utiles (Article 5. 1 (b)).
- Une durée limitée dans le temps (Art 5. 1 c)).
- Un traitement sécurisé (« mesures techniques et organisationnelles appropriées », Art 32).
- Mais le mode de traitement est libre (Recommandations de la CNIL, « Durée de conservation et archivages des données »).
V. LA RESPONSABILITÉ DE LA COLLECTE: « RESPONSABLE » ET/OU « SOUS-TRAITANT »?
A. LOGIQUE DE CONTRÔLE A POSTERIORI
Sous la directive 95/49/CE, la principale obligation à la charge du responsable du traitement consistait en l’accomplissement de formalités préalables.
Cette obligation est supprimée au profit d’une logique de contrôle a posteriori et non plus a priori. Désormais, le responsable du traitement doit rendre compte et respecter un certain nombre d’obligations dont il doit apporter la preuve. (Art 5 paragraphe 2 du RGPD)
B. LE RESPONSABLE DE TRAITEMENT ET LE SOUS-TRAITANT: QUI EST QUI ?
- Le RGPD, tout comme la directive 95/46/CE avant lui, impose au responsable du traitement des obligations, mais encore faut-il savoir de qui il s’agit. L’article 26, § 1 du RGPD reconnait la possibilité́ d’une responsabilité́ conjointe du traitement, lorsque tout les responsables du traitement ont déterminés conjointement les finalités et les moyens du traitement.
- Les parties définissent de manière transparente leurs obligations respectives, aux fins d’assurer le respect des exigences du RGPD, notamment en ce qui concerne l’exercice des droits de la personne concernée et leurs obligations respectives, par voie d’accord entre eux. (Protection des données personnelles, Obligations au sein de l’Union, Responsabilité du sous-traitant et précision de la relation contractuelle, Editions Législatives, 2017)
C. LE SOUS-TRAITANT: DÉFINITION
- Le sous-traitant est la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement (RGPD, art. 4, § 8).
- Lorsqu’un traitement doit être effectué pour le compte d’un responsable du traitement, celui-ci fait uniquement appel à des sous-traitants qui présentent des garanties suffisantes quant à la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de manière à ce que le traitement réponde aux exigences du RGPD et garantisse la protection des droits de la personne concernée (art. 28, § 1).–
Le sous-traitant n’est tenu responsable que s’il n’a pas respecté les obligations prévues par le RGPD qui incombent spécifiquement au sous-traitant ou qu’il a agi en dehors des instructions licites du traitement ou contraire à celle-ci (art. 28, § 3).
D. LE SOUS TRAITANT : OBLIGATIONS
Le contrat ou l’acte juridique qui lie le responsable de traitement et le sous-traitant doit en outre prévoir que le sous-traitant :
- Ne traite les données à caractère personnel que sur instruction documentée du responsable du traitement, à moins qu’il ne soit tenu d’y procéder en vertu du droit de l’Union ou du droit de l’État membre auquel le sous-traitant est soumis (Art 28 §3, a)).
- Veille à ce que les personnes autorisées à traiter les données à caractère personnel respectent la confidentialité (Art 28 §3, b)).
- Prend toutes les mesures requises en matière de sécurité́ des traitements (Art 28 §3, c)).
- Aide le responsable du traitement au respect du RGPD (Art 28 §3, d) à h))
Exemple: Respect du droit des personnes concernées
(Protection des données personnelles, Obligations au sein de l’Union, Obligations
générales, Editions Législatives, 2017)
E. ACTIONS EN JUSTICE
Responsabilité in solidum du responsable de traitement et du sous-traitant lorsqu’ils participent au même traitement en cas de dommage causé. (Art 26)
Une action récursoire est possible pour le responsable ayant réparé totalement le dommage causé par tous les responsables de celui-ci (Art 26).
EN RESUME
La responsabilité de la collecte inclut :
- Le responsable de traitement (Art 24).
- Le ou les sous-traitant(s), à travers ses obligations (Art 28):
- Traitement des données personnelles uniquement sur instruction (Art 28 §3, a)).
- Respect de la confidentialité (Art 28 §3, b)).
- Mesures en matière de sécurité́ des traitements (Art 28 §3, c)).
- Aide le responsable du traitement au respect du RGPD ((Art 28 §3, d) à h))
- Responsabilité in solidum et action récursoire (Art 26).
VI. LES AMENDES ADMINISTRATIVES ET SANCTIONS
A. LES AMENDES ADMINISTRATIVES, Art 82 § 2
Pour imposer une amende administrative et décider de son montant en cas de non respect du règlement ayant causé un dommage matériel ou moral, l’autorité de contrôle doit notamment tenir compte de :
la nature, la gravité et la durée de la violation, compte tenu de la nature, de la portée ou de la finalité du traitement concerné, ainsi que du nombre de personnes concernées affectées et le niveau de dommage qu’elles ont subi.
A. LES AMENDES ADMINISTRATIVES, Art 82 § 2
En fonction des articles du règlement en infraction, des amendes administratives pourront s’appliquer pour un montant allant de 10 à 20.000.000 euros ou, dans le cas d’une entreprise, de 2 à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent, le montant le plus élevé étant retenu (RGPD, art 83).
B. LES SANCTIONS ÉTAT PAR ÉTAT, Art 83
- Pour les violations qui ne font pas l’objet des amendes administratives prévues à l’article 83, il incombe aux Etats membres de déterminer le régime des autres sanctions applicables.
- Chaque Etat membre doit notifier à la Commission les dispositions légales qu’il va adopter au plus tard le 25 mai 2018 et toute modification ultérieure les concernant.
- Toutes amendes ou sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives.
EN RESUME
Les conséquences du non respect au RGPD:
- Les amendes administratives (Art 82 §2).
- Les sanctions étatiques (Art 83).
Toutes amendes ou sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives (Art 83 §1).
VII. LES RECOMMANDATIONS
Points d’attention, quels que soient les traitements de données:
- Assurez-vous que seules les données strictement nécessaires à la poursuite de vos objectifs sont collectées et traitées.
- Identifiez la base juridique sur laquelle se fonde votre traitement (consentement, contrat, obligation légale).
- Révisez vos mentions d’information.
- Vérifiez que vos sous-traitants connaissent leurs nouvelles obligations et leurs responsabilités.
- Prévoyez les modalités d’exercice des droits des personnes concernées.
- Vérifiez les mesures de sécurité mises en place.
VIII. PRIVACY BY DESIGN + LEGAL DESIGN
- Confiance
- Transparence
- Politique vertueuse (pas de vente des data)
- Conformité
Contrainte devenu un avantage en mettant en valeur les données personnelles du client et lui donner la possibilité d’être pro actif.
A. PRIVACY BY DESIGN
La tenue d’un registre des traitements permet de faire le point. Il faut, au préalable, recenser précisément:
- Les différents traitements de données personnelles.
- Les catégories des données personnelles traitées.
- Les objectives poursuivis par les opérations de traitement des données.
- Les acteurs (internes ou externes) qui traitent ces données et identifier les prestataires sous-traitants.
- Les flux en indiquant l’origine et la destination des données afin d’identifier les éventuels transferts de données hors UE.
Recommandations de la Cnil
B. LEGAL DESIGN
- CGV / CGU
- POLITIQUE DE CONFIDENTIALITÉ ET DE COOKIES
- MENTIONS LÉGALES, ETC
Maître Céline Bondard
Avocate aux barreaux de Paris et New-York
Co-founder et Président,
French-American Bar Association (France)
www.bondard.fr
Tél: +33 (0)6 19 41 31 52
L’actualité juridique des sociétés
innovantes et créatives
Décembre 2017
Le Cabinet d’avocats Bondard accompagne les entreprises créatives et innovantes en France et à l’international.
Retrouvez nos articles, conseils juridiques sur notre site web :
– L’article du mois –
Réforme dite “Paquet Marques” : Peut-on enregistrer une odeur ?
Depuis 2016, le Parlement européen admet l’enregistrement de textures, d’odeurs ou encore de goûts en tant que marques.
Cette réforme, dite « Paquet Marques », traduit un bouleversement en droit européen des marques car elle établit le passage d’une protection basée sur la description, à un système basé sur nos sensations.
Comment une odeur peut-elle être enregistrée en tant que marque?
Comment cette réforme va-t-elle s’appliquer en France ?
– Blockchain : Rapport Europlace & Forum Agora –
Et si la vraie vocation de la blockchain était finalement de redonner le pouvoir aux individus ?
>> 7/12/17 – Paris
Il reste quelques places pour la 2e édition du Forum Blockchain Agora.
Le 7 décembre prochain, cette journée de rencontres et conférences interrogera les évolutions de la blockchain et tentera de faire le tri parmi le vaste panorama des usages des différentes blockchains, en se concentrant notamment sur les questions d’éthique, de confiance, de gouvernance ou encore de sécurité.
Ce forum, organisé par La Fabrique du Futur et VeilleMag est accessible aux managers non spécialistes. Le Cabinet Bondard interviendra en milieu de journée sur les questions de propriété intellectuelle.
>> Livre blanc Europlace Paris EUROPLACE, l’organisation en charge de promouvoir et développer la Place financière de Paris, publie un Livre Blanc sur la Blockchain.Le Cabinet Bondard a eu l’opportunité de contribuer à la rédaction de ce rapport qui identifie, pour les activités de dépositaire/tenue de compte de titres et pour celles de gestion d’actifs, les impacts de la technologie blockchain et les évolutions législatives et réglementaires nécessaires au développement de son usage.
– FoodTech : C’est parti pour le ToasterLAB Promo #3 –
Startups et PME de la Foodtech, vous avez jusqu’au 20 décembre 2017 pour vous inscrire à la 3e édition du ToasterLAB (anciennement AcceleRise).
Ce programme d’accélération, crée par Vitagora, vise à accompagner les entrepreneurs et innovateurs de la FoodTech dans le renforcement de leur business et la sécurisation de leur développement afin de passer rapidement aux stades d’industrialisation et de commercialisation.
Le Cabinet Bondard est partenaire du programme. Si vous souhaitez plus de renseignements, contactez-nous : contact@bondard.fr ou cliquez ici pour en savoir plus sur l’appel à candidature
– La Fashion Law Conference à l’honneur dans Forbes US –
Dans leur article “Paris is Rising : The Fashion Week Report”, Forbes US part à la rencontre des innovateurs internationaux présents à Paris pour la Fashion Week.
Notre Fashion Law and Innovation Conference, organisée en partenariat avec Medenica PLLC, la FABA et la FBA y est citée comme ” l’un des grands moments de la @ Paris Fashion Week” !
Découvrez nos activités et articles sur notre site :
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