Comment et pourquoi inclure ou non une clause de non-concurrence dans vos contrats  ?

De la libre concurrence à la concurrence déloyale, au parasitisme, la frontière semble parfois ténue. Comment éviter qu’un ancien employé ou stagiaire ne devienne une source de concurrence déloyale ? Quelles limitations peuvent être imposées aux salariés ? Le Cabinet Bondard vous livre les principales clés pour rédiger une clause de non-concurrence valide.

I. La libre concurrence vs. la concurrence déloyale

En France, le principe de libre concurrence prévaut. Tout salarié sortant peut créer une entreprise similaire à celle dans laquelle il s’est formé. Toutefois, l’insertion de clauses dites « de non-concurrence » permet d’encadrer les relations entre employeurs et salariés afin d’éviter que cette liberté d’entreprendre ne devienne celle de prendre des libertés avec les entreprises concurrentes.  

Ainsi, vos anciens salariés n’ont pas le droit de vous faire de la concurrence déloyale ou de commettre des actes de parasitisme. La concurrence déloyale consiste à créer une entreprise qui va se rendre coupable de procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, comme celui consistant à imiter vos signes distinctifs afin de créer une confusion dans l’esprit du public. Le parasitisme consiste à s’immiscer dans le sillage d’une entreprise afin de profiter de ses efforts et de son savoir-faire sans rien dépenser (ces procédés sont sanctionnés par les articles 1382 et 1383 du Code civil).

II. La protection contractuelle

En cas de contentieux, le juste équilibre des droits entre ceux des salariés et ceux de l’entreprise demeure néanmoins soumis à l’appréciation des tribunaux.

Afin d’encadrer la rédaction des clauses de non-concurrence, les tribunaux ont, au fil des décisions, instauré certains principes fondamentaux venant encadrer la rédaction et donc la validité même de ces clauses de non-concurrence.

Tout d’abord, afin de ne pas empêcher un salarié partant d’une entreprise de retrouver une activité professionnelle, ces dernières doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir par le salarié et être proportionnées au but recherché. Par exemple, si vous avez une entreprise de nettoyage et que vous imposez une clause de non-concurrence à votre comptable salarié, vous aurez du mal à expliquer pourquoi il ne devrait pas retrouver un emploi dans une autre entreprise de nettoyage. Mieux vaut, en revanche, en imposer une au commercial de votre entreprise qui aura accès à vos informations sensibles, à votre savoir-faire et aux informations concernant votre clientèle.

Ces clauses doivent également être limitées dans le temps et dans l’espace (territoire) et tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié.

Enfin, les clauses de non-concurrence doivent comporter une contrepartie financière  non dérisoire. Cette dernière devrait être versée à l’issue du contrat et non pendant ou après la période de non-concurrence.

Par ailleurs, vous devez vérifier si la Convention collective applicable à vos salariés comprend des dispositions relatives à la clause de non-concurrence que vous souhaitez intégrer. Si tel est le cas, vous devrez vous assurer que votre clause respecte les termes de la Convention applicable.

III. Exemple d’une clause de non-concurrence à adapter selon vos besoins

Nous vous proposons ci-dessous un exemple de clause de non-concurrence. Cette clause est à adapter selon vos besoins et ne constitue pas une consultation juridique. Nous vous invitons également à prendre connaissance de la Convention collective applicable à vos salariés et de vérifier si celle-ci vous impose certaines règles concernant les engagements de non-concurrence.

Article (…) – Clause de non-concurrence

« Compte tenu de la nature des fonctions exercées par Monsieur (ou Madame) <Nom, prénom> au sein de la Société _________________, Monsieur (ou Madame) <Nom, prénom> s’engage en cas de cessation du présent contrat de travail, quelle qu’en soit la cause et à quelque époque que ce soit, même en cas de rupture au cours de la période d’essai, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la Société _______________.

Monsieur (ou Madame) <Nom, prénom> s’engage donc à ne pas travailler en qualité de salarié(e) ou de prestataire indépendant pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d’entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la Société ___________, c’est-à-dire (DECRIRE ACTIVITE).

Cet engagement est limité au territoire de ______________________et à une durée de un an, commençant le jour de la cessation effective du contrat.

En contrepartie de l’engagement pris par Monsieur (ou Madame) <Nom, prénom>, la Société ___________ s’engage à lui verser une indemnité compensatrice de non-concurrence égale à 50 % de son dernier salaire brut.

La Société ____________pourra libérer Monsieur (ou Madame) <Nom, prénom> de son engagement de non-concurrence à tout moment au cours du contrat ou à l’occasion de sa cessation, par voie d’avenant au présent contrat. »

Pour approfondir, nous vous invitons à prendre également connaissance de la Fiche du Cabinet Bondard sur le thème : « Comment faire la différence entre clause de confidentialité et clause de non-concurrence dans un contrat de travail ».

N’hésitez pas à venir nous rencontrer pour en parler. Vous trouverez un savoir-faire au service de l’esprit d’entreprendre.

Le cabinet Bondard pratique le droit de la propriété intellectuelle et le droit des affaires. Il accompagne les entreprises et entrepreneurs en conseil comme en contentieux.

Vous venez de développer un logiciel et souhaitez une protection maximale de celui-ci. Si vous êtes le développeur de ce logiciel, vous en êtes l’auteur et le propriétaire. Mais vous l’avez peut-être fait développer par un tiers développeur et dans ce cas, il faut au préalable vous être assuré d’en avoir la propriété pleine et entière.

Dans le meilleur des cas, vous avez pu obtenir une protection de votre logiciel par le biais d’un dépôt de brevet (voir notre fiche pratique intitulée « Comment protéger son invention par un brevet».

Pour autant, vous vous inquiétez de ce qui peut se passer lors de la commercialisation de votre produit : est-ce que vos clients, vos partenaires, ne vont pas tenter de décomposer, analyser votre produit pour pouvoir l’exploiter eux-mêmes tout en se passant de vos services ? Il s’agit de pratiques  « d’ingénierie inversées » et ces pratiques sont encadrées par la loi. Voici un bref résumé de vos droits et nos conseils associés.

I. Qu’est-ce que « l’ingénierie inversée »?

Les pratiques « d’ingénierie inversée » sont aussi appelées « rétroingénierie », « rétroconception » et en anglais « reverse engineering ».

Ces pratiques permettent dans certaines conditions à l’utilisateur de votre logiciel d’analyser, légalement et sans votre autorisation, le programme de votre logiciel de sorte qu’il puisse comprendre son fonctionnement et l’utiliser correctement. L’utilisateur pourra ainsi reproduire le code du logiciel ou traduire la forme de ce code, dès lors qu’il répond aux conditions posées par la loi (article L.122-6-1 IV du Code de la propriété intellectuelle). Le risque est que cet utilisateur puisse créer une copie, voire développer une version améliorée de votre logiciel sans que vous puissiez vous réclamer d’une quelconque atteinte à vos droits.

Il y a donc des pratiques d’ingénierie inversée qui sont autorisées (pour comprendre et correctement utiliser un logiciel) et des pratiques qui sont interdites (pour copier voire améliorer votre logiciel, souvent à des fins commerciales).

Vous comprenez donc d’emblée l’enjeu de bien appréhender la réglementation applicable : votre objectif est d’encadrer cette pratique de façon à éviter que les utilisateurs de votre logiciel ne se saisissent de cette autorisation légale de pratiquer l’ingénierie inversée à des fins préjudiciables à votre entreprise.

II. Les pratiques d’ingénierie inversée sont-elles légales ?

Les pratiques d’ingénierie inversées ne sont pas prohibées par la loi française, mais sont strictement encadrées par l’article L.122-6-1 IV du Code de la propriété intellectuelle.

En effet, l’article L.122-6-1 IV du Code de la propriété intellectuelle autorise les pratiques de « reproduction du code du logiciel ou la traduction de la forme de ce code » sans le consentement de l’auteur lorsque cette reproduction ou cette traduction est « indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l’interopérabilité du logiciel »

La rétroingéniere est donc légale sous trois conditions principales :

• l’utilisateur doit avoir un droit d’utiliser le logiciel ou y être habilité (par le biais d’une licence ou autre contrat;
• l’analyse a été rendue nécessaire car l’utilisateur ne disposait pas des informations suffisantes pour permettre l’interopérabilité c’est-à-dire « la capacité de logiciels ou de protocoles différents à fonctionner ensemble ;
• les actes d’ingénierie inversée sont limités aux parties du logiciel nécessaires à cette interopérabilité.

Toutefois, ces pratiques restent limitées. En effet, l’utilisateur ne pourra ni transmettre les informations obtenues à des tiers ­—sauf si celles-ci sont nécessaires à l’utilisation du logiciel­—, ni commercialiser un logiciel similaire.

Si un utilisateur de votre logiciel reconstitue son fonctionnement par décompilation ou désassemblage, sans votre autorisation et à des fins commerciales, vous pourrez le poursuivre pour contrefaçon.

Attention à la clause d’ingénierie inversée dans vos contrats de licence

Attention à ne pas prévoir de clause interdisant de manière absolue les pratiques d’ingénierie inversée car celle-ci serait frappée de nullité.

En revanche, vous pouvez prévoir que :  les tiers signataires du contrat ne seront pas autorisés à effectuer de l’ingénierie inversée, à décompiler, à désassembler le logiciel, ni à aider d’autres à le faire ou faciliter de telles opérations, sauf accord écrit entre les parties et dans la limite expressément permise par la loi applicable à des fins d’interopérabilité.

III. Conseils pratiques pour éviter les risques d’ingénierie inversée

Voici quelques conseils pratiques afin de vous aider à éviter des pratiques autorisées d’ingénierie inversée :

• communiquer les informations utiles afin que l’utilisateur ne puisse pas invoquer l’impossibilité de l’interopérabilité, c’est-à-dire l’incompatibilité pour interagir avec d’autres logiciels.
• évitez de communiquer le code-source du logiciel ;
• mettre en place des mesures de protection technique qui n’empêchent pas l’interopérabilité.

Si vous êtes victime de pratiques d’ingénierie inversée en dehors du contexte autorisé par la loi, vous pourrez poursuivre les utilisateurs (ou tiers) en contrefaçon de vos droits de propriété intellectuelle.

Note : l’obligation d’information incombant au propriétaire du logiciel

Si, en qualité de propriétaire du logiciel, vous refusez de transmettre à l’utilisateur les informations nécessaires à la bonne utilisation du logiciel, celui-ci pourra demander à l’Hadopi (la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet) de se prononcer sur la question.

Cette autorité, créée par la loi n°2009-669 du 12 juin 2009, a notamment pour mission la régulation et la veille dans le domaine des mesures techniques de protection. Dans le cadre de cette mission, elle peut être saisie par tout éditeur de logiciel, fabricant de système technique et exploitant de service souhaitant obtenir des informations essentielles à l’interopérabilité en vertu de l’article L.331-32 du Code de la propriété intellectuelle.

En tant que propriétaire des droits sur votre logiciel, vous ne pourrez alors imposer à vos utilisateurs de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique que si vous apportez la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte à la sécurité et à l’efficacité de la mesure technique.

Lorsqu’en tant qu’entrepreneur vous allez voir un conseil, vous posez généralement la question : « à qui parler de mon projet ? ». En effet, pour savoir si votre idée mérite d’être matérialisée, vous avez besoin d’obtenir des retours constructifs.

C’est pourquoi vous vous demandez: comment protéger votre idée. La réponse que votre conseil vous fait est alors déconcertante : une idée n’est pas protégeable. Vous répondez alors : « Ah bon ? Pas si c’est une idée très originale ? ». Non ! Une idée n’est jamais protégeable.

Si une idée ne se protège pas (pas plus qu’un concept, un projet, une information), en revanche la matérialisation de votre idée, elle, peut faire l’objet d’une protection si elle est originale. Concrètement, il s’agit de la coucher sur un support : un écrit, un objet, une illustration, un jingle, et même un château de sable, une œuvre inachevée, un discours fait à l’oral, etc…

A RETENIR

Seule la matérialisation de votre idée peut faire l’objet d’une protection si elle est originale.
Dans un monde idéal, nous vous donnerions un contrat de confidentialité à signer et à faire signer à tous vos interlocuteurs. Le plus souvent, vous êtes désemparé, et pour cause : cela reviendrait pour vous à faire signer des contrats à vos voisins, vos amis, et vos futurs associés. A ce rythme-là, vous serez certes capitaine du navire, mais seul à bord.Mais en attendant un produit fini, alors que votre offre est en phase de matérialisation, avec l’aide de différents partenaires, que peut vous recommander votre cabinet conseil ?

C’est vrai, rien ne remplacera la signature de contrats de confidentialité.

Toutefois, si cela n’est pas envisageable, nous pouvons vous donner les conseils suivants:

• Enveloppe Soleau. Déposez ce que vous avez déjà matérialisé à l’Institut National de la Propriété Industrielle, sous la forme d’une enveloppe Soleau. En pratique, vous commandez cette enveloppe à l’INPI (ou autre organisme privé en fonction de ce que vous déposez). Ce n’est pas cher (environ 15 euros par enveloppe), et cela peut vous faire économiser beaucoup. En cas de litige sur la date de création, cela constituera un élément de preuve.

• Les mails. Après un rendez-vous avec un interlocuteur, envoyez-lui un mail récapitulatif décrivant la nature des connaissances que vous lui avez communiquées, tout en évitant de donner votre « sauce secrète ». Cela vous permettra en cas de conflit de prouver que vous lui avez communiqué telle information à telle date. En bas de vos mails, ajoutez une mention qui précise que les informations contenues dans ce mail et les pièces jointes sont de nature confidentielle. 

• Vos documents. Apposez également la mention « Confidentiel » sur tous les documents qui le sont et que vous communiquez à des tiers.

• Le contrat de confidentialité. C’est toujours la solution la plus appropriée : nous pouvons vous accompagner dans ce processus.

Entre sécurité juridique et bon sens pratique, il y a un juste milieu : c’est celui qui vous permet d’avancer dans votre projet, tout en conservant le secret de vos innovations.

A retenir pour mieux se protéger

•   Dépôt de votre projet sous forme d’enveloppe Soleau à l’INPI
•   Des mails récapitulatifs à vos interlocuteurs avec la mention de la nature confidentielle des informations
•   La communication de vos documents confidentiel avec la mention « Confidentiel »
•   La signature d’un contrat de confidentialité

Lorsqu’en tant qu’entrepreneur vous allez voir un conseil, vous le faites souvent au nom de la société que vous avez crée ou êtes sur le point de créer.

Ce nom, vous y avez réfléchi longuement lors de réunions tardives : vous y êtes déjà attaché. Vous avez peut-être déjà votre nom de domaine, de la documentation qui y fait référence. Ce nom désigne peut-être votre produit phare.

Vous ne voulez donc pas le changer. Mais à quel prix ? Nous sommes là pour vous expliquer que même si le nom est bien pensé, il ne survivra peut-être pas à la dure loi de la concurrence. Risque d’opposition de tiers lors du dépôt de la marque, voire de poursuites en contrefaçon : non, cela n’arrive pas qu’aux autres…

I. Effectuer des recherches d’antériorité

Pour vérifier que votre marque est disponible à l’enregistrement, il faut effectuer des recherches d’antériorité avant de la déposer, que ce soit en France et/ou à l’international.

Vous avez peut-être déjà effectué ces recherches. D’ailleurs vous êtes allé sur le site de l’INPI et vous avez constaté qu’aucune marque identique à la vôtre n’a fait l’objet d’un dépôt. Certes… mais c’est plus compliqué que cela.

La similarité entre une marque et une autre ne se joue pas sur une reproduction à l’identique, mais sur de nombreux critères, et en particulier:

• la similarité visuelle entre les marques,
• la similarité phonétique et
• la similarité intellectuelle (par exemple «coup de foudre » et « coup de cœur »).

Et cela ne suffit pas. Vous pouvez avoir deux noms identiques, et aucune confusion possible, à partir du moment où les produits ou services visés ne sont pas les mêmes. C’est pour cela que la marque Montblanc – les stylos – cohabite paisiblement avec la marque…Montblanc – les crèmes dessert.

Ces recherches d’antériorité devraient être réalisées par des professionnels, qui vont alors se concentrer sur :

• les noms phonétiquement identiques ou similaires ;
• les marques visuellement proches ;
• les dénominations sociales identiques ou proches ;
• les noms sur Internet(chanson avec le même titre, blog,…).

Faites par un conseil en propriété industrielle, le budget peut-être conséquent, mais vous saurez alors quel est le risque encouru (par exemple, sur une échelle de 1 à 5).

Faites par l’INPI, le budget est moindre, mais vous aurez un rapport brut, sans analyse de risque : vous devrez alors le cas échéant demander à un cabinet spécialisé d’analyser ce rapport.

La dernière solution consiste à ne pas effectuer de recherches d’antériorité, souvent pour des questions budgétaires. C’est alors un risque que vous devez assumer : déposer votre marque en sachant que celle-ci n’a peut-être pas une longue vie devant elle.

Avant de déposer sa marque : vérifier que la marque est disponible

• Il convient de faire une recherche d’antériorité, que ce soit en France et/ou à l’international.
• Faire faire des recherches d’antériorité par des professionnels (Conseillers en Propriété Industrielle ou INPI).

Attention : Se rendre sur le site de l’INPI et constater qu’aucune marque identique n’a fait l’objet d’un dépôt ne suffit pas.
 

II. Conseils pratiques pour bien choisir sa marque

 
Voici quelques conseils pratiques, afin de vous aider à sélectionner une marque qui aura peut-être moins de concurrents :

• Choisir un mot qui n’existe pas, même si celui-ci est symboliquement rattaché a votre offre : Facebook par exemple. Attention car les mots à peine transformés, ou combinaison de deux mots courants, même sous forme abrégée, peuvent avoir de nombreux concurrents.

• Choisir un mot qui existe mais est sans relation directe avec votre offre: par exemple Apple (“pomme”) pour designer des ordinateurs.