LICENCIEMENT ECONOMIQUE ET COVID-19 - Septembre 2020

En dépit du dispositif d’activité partielle substantielle mise en place par le Gouvernement, certaines entreprises seront contraintes de procéder à des licenciements économique en raison des conséquences économiques induites par la crise du Covid-19, à savoir, selon les dispositions de l’article L. 1233-3 du code du travail, des licenciements « effectué[s] par un employeur, pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail ».

Une entreprise peut notamment recourir à l’activité partielle en même temps qu’elle procède à des licenciements économiques pour des seuls salariés n’ayant pas fait l’objet d’une demande d’activité partielle.[1] De même, ce cumul est possible lors mise en œuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi.[2]

Ainsi, au sein de la note d’information du Cabinet, nous aborderons en particulier les points suivants :

Que recouvre la notion de licenciement pour motifs économiques ?
Quels motifs peuvent justifier un licenciement économique dans le cadre des difficultés

économiques liées à l’épidémie de Covid-19 ?

Quelles sont les indemnités versées aux salariés ?
Comment est mis en place un licenciement pour motifs économiques ?
Un salarié peut-il contester son licenciement pour motifs économiques ?

1. Que recouvre la notion de licenciement pour motifs économiques ?

Le licenciement pour motif économique recouvre les ruptures de contrats de travail à durée indéterminée pour un ou plusieurs motifs économiques lorsqu’il est impossible de reclasser le salarié au sein de l’entreprise. Les modalités peuvent constituer en un licenciement, départ ou mise à la retraite, départs négociés résultant d’un accord ou d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

Ces procédures ne sont pas applicables pour les ruptures de contrats à durée déterminée, les ruptures conventionnelles individuelles ou collectives, ainsi que les ruptures de la période d’essai

2. Quels motifs peuvent justifier un licenciement économique dans le cadre des difficultés économiques liées à l’épidémie de Covid-19 ?

Le motif économique justifiant un licenciement est défini par l’article L. 1233-3 du code du travail comme un motif non inhérent à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail

Dans le cadre de la crise économique induite par l’épidémie de Covid-19, trois motifs économiques pourront être invoqués par les entreprises, à savoir les difficultés économiques (2.1), à la cessation d’activité de l’entreprise (2.2) ou sa réorganisation nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité (2.3).

2.1. Les difficultés économiques de l’entreprise

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, les « difficultés économiques » sont « caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ».

Ce même article, qui distingue selon la taille de l’entreprise, précise que cette baisse est constituée « lorsque la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus. »

Les tribunaux n’exigent pas que la situation de l’entreprise soit irréversible, mais que les difficultés rencontrées soient réelles et sérieuses.[3] Cependant, l’unique souci de rentabilité, la seule perte d’un marché ne peuvent justifier un licenciement pour motif économique.[4]

2.2. La réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité

Lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques, la réorganisation de l’entreprise peut constituer un motif économique de licenciement sous réserve que cette réorganisation soit effectuée « pour sauvegarder la compétitivité [de l’entreprise] ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient ».[5]

Peut ainsi justifier un motif économique la réorganisation mise en place pour prévenir des difficultés futures liées notamment à l’évolution des technologies et leurs conséquences sur l’emploi, l’apparition de nouveaux acteurs sur le marché menaçant la compétitivité.[6]

Cependant, à partir du moment où l’entreprise continue à réaliser des bénéfices, la réorganisation de l’entreprise ne peut fonder un motif économique de licenciement lorsqu’elle vise à réalisation de profits supplémentaires, à l’amélioration des marges ou encore à la réduction des charges sociales.[7]

2.3. La cessation d’activité de l’entreprise

L’employeur ne peut invoquer la cessation d’activité comme motif de licenciement qu’à la condition que cette cessation soit totale et définitive. Ainsi, une cessation partielle de l’activité de l’entreprise, la fermeture d’un seul établissement, et ce même décidée par une tierce personne, ne peuvent fonder un licenciement économique qu’en cas de difficultés économiques ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.[8]

En outre, cette fermeture ne doit pas résulter d’une faute ou d’une légèreté blâmable de l’employeur, qui par exemple n’entreprend pas les travaux nécessaires ou ne règle pas les loyers.[9]

En tout état de cause, à défaut de cessation totale, l’entreprise devra invoquer un autre motif économique – difficulté économique ou réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité – pour justifier le recours au licenciement pour motif économique.[10]

3. Quelles sont les indemnités versées aux salariés ?

Le licenciement économique entraine le versement des indemnités suivantes :

L’indemnité de licenciement économique légale ou conventionnelle ;
L’indemnité compensatrice de préavis;
L’indemnité compensatrice de congés payés;
Le cas échéant la contrepartie financière si une clause de non-concurrence est prévue au contrat de travail.

4. Comment est mis en place un licenciement pour motifs économiques

Que le licenciement économique soit individuel ou collectif, l’employeur est tenu de fixer les critères lui permettant de déterminer l’ordre des salariés devant être licenciés, ainsi que de fournir tous les efforts de formation, d’adaptation et de reclassement des salariés au sein des emplois disponibles sur le territoire français dans l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient (4.1).

Les procédures fixées par le code du travail diffèrent cependant selon l’ampleur du licenciement et l’effectif de l’entreprise. Des formalités supplémentaires peuvent être imposées par voie conventionnelle, et les dispositions de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 10 février 1969 sur la sécurité de l’emploi modifié s’imposent aux autres qu’agricoles.[11]

4.1 Règles communes aux licenciements économiques individuels et collectifs

4.1.1 La détermination de l’ordre des licenciements

Aux termes des articles L. 1233-5 à L. 1233-7 du code du travail, l’employeur est tenu de fixer les critères lui permettant de déterminer l’ordre des salariés qu’il doit licencier, sauf dans les hypothèses suivantes :

Fermeture de l’entreprise ;[12]
Suppression des emplois relevant d’une même catégorie professionnelle ;[13]
Lorsque les licenciements concernent des salariés ayant refusé une modification de leur contrat de travail proposée à l’ensemble du personnel,[14] ou lorsqu’un licenciement économique n’est mis en place qu’à raison du refus par les salariés de la modification de leur contrat de travail.[15]

Les critères permettant de déterminer l’ordre des licenciements économiques sont généralement prévus dans les conventions et les accords collectifs.

A défaut de telles stipulations, c’est à l’employeur de les fixer lui-même les critères, en prenant en compte les critères légaux listés ci-dessous, et ce à chaque licenciement.

Aux termes de l’article L.1233-5 du code du travail, les critères devant obligatoirement être pris en compte par l’employeur sont :

La charge de famille de chaque salarié ;
L’ancienneté ;
Les difficultés susceptibles de rendre sa réinsertion professionnelle particulièrement difficile (notamment l’âge ou le handicap) ;
Les qualités professionnelles.

Cette liste peut être complétée par d’autres critères, dont certains peuvent être pondérés sous réserve que l’ensemble des critères susvisés soient pris en considération.

Les critères doivent être appliqués à l’ensemble des salariés relevant de la catégorie professionnelle dont les emplois sont supprimés,[16] qui ne se cantonne pas à un emploi déterminé, mais qui comprend l’ensemble à savoir l’ensemble des salariés exerçant des fonctions de même nature.[17] Aussi, les critères peuvent être appliqué à l’ensemble des cadres d’une même entreprise, et ce peu importe leurs domaines d’intervention.[18]

Si le non-respect des règles relatives à l’ordre des licenciements est sanctionné par l’amende prévue pour les contraventions de 4e classe, il ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse.[19] L’employeur est tenu de consulter le CSE s’il existe, sous peine de délit d’entrave.

4.1.2 La tentative de reclassement des salariés

Aux termes de l’article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir que si tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés, et si son reclassement ne peut pas être opéré sur les emplois disponibles situés sur le territoire national, dans l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient.

Ainsi, l’employeur doit rechercher de façon effective et sérieuse à reclasser individuellement les salariés, quel que soit leur nombre.[20] L’obligation préalable de reclassement ne porte que sur les emplois disponibles situés en France.

La recherche s’effectue en priorité dans l’entreprise, quelle que soit la situation géographique de ses établissement.[21] Ce n’est que s’il n’existe aucune possibilité de reclassement dans l’entreprise que l’employeur doit étendre sa recherche à toutes les entreprises de ce groupe, même si ces entreprises n’appartiennent pas au même secteur d’activité.[22]

La tentative de reclassement doit porter sur tous les postes salariés, disponibles, relevant de la même catégorie que celui de l’intéressé ou sur des emplois équivalents assortis d’une rémunération équivalente. À défaut, le reclassement peut s’effectuer sur des postes de catégorie inférieure avec l’accord exprès du salarié.

Le poste doit être compatible avec les compétences du salarié.[23] Si l’employeur doit adapter celui-ci à ses nouvelles fonctions, cette obligation est limitée aux formations complémentaires, simples et de courte durée, permettant à l’intéressé d’être rapidement opérationnel.[24]

Un emploi à durée déterminée peut être proposé au salarié.[25] De même, un salarié à temps complet peut, s’il l’accepte, être reclassé dans un poste à temps partiel et inversement.[26]

La méconnaissance par l’employeur de son obligation de reclassement, y compris des stipulations conventionnelles prévoyant un reclassement à l’extérieur de l’entreprise ou au sein d’une branche,[27] prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.[28]

4.2 La procédure de licenciement pour motifs économiques individuel

Tout salarié licencié pour motif économique doit être convoqué à un entretien préalable. Durant cet entretien, l’employeur « indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » (article L. 1233-12 du code du travail). Par la suite, l’employeur notifie au salarié son licenciement en respectant les dispositions du code du travail (article L. 1233-15 et suite du code du travail).

L’employeur a enfin l’obligation d’informer l’administration du travail, la DIRECCTE, du licenciement pour motif économique selon les modalités prévues (article D. 1233-3 du code du travail), sauf.à risquer une indemnité au bénéfice du salarié dont le montant est calculé « en fonction du préjudice subi » (article L. 1235-12 du code du travail).

4.3 La procédure de licenciement pour motifs économiques collectif

La procédure de licenciement collectif pour motif économique reprend la procédure de licenciement individuel présentée ci-dessus. Elle présente toutefois certaines adaptations en fonction du nombre de salariés licenciés et des effectifs de l’entreprise concernée.

Trois hypothèses doivent être distinguées :

- Le licenciement de 2 à 9 salariés;
- Le licenciement d’au moins 10 salariés dans une entreprise de moins de 50 salariés;
- Licenciement d’au moins 10 salariés dans une entreprise de plus de 50 salariés.

4.3.1 Licenciement de 2 à 9 salariés

En deçà de 11 salariés l’employeur n’est pas tenu de mettre en place un CSE (article L. 2311-2 du code du travail), en conséquence aucune consultation n’a à être effectuée.

S’il existe un CSE, celui-ci se réunit au minimum une fois sur la convocation détaillée de l’employeur, et dispose d’un mois, à compter de cette réunion, pour rendre son avis. Au-delà de ce délai, le CSE est réputé avoir été consulté (article L. 1233-8). La convocation doit récapituler l’ensemble des informations nécessaires à la compréhension du projet de licenciement, tenant compte des modalités prévues au sein du code du travail (en particulier l’article L. 1233-10 du code du travail).

L’employeur devra transmettre cette convocation à la DIRECCTE qui vérifiera si l’instance de représentation du personnel a été correctement informée, réunie et consultée (article L. 1233-53 du code du travail).

Tout manquement de l’employeur à la procédure de licenciement pour motif économique pourrait entraîner le versement d’une indemnité au bénéfice du salarié dans les mêmes conditions que pour le licenciement individuel (article L. 1235-12).

4.3.2 Licenciement d’au moins 10 salariés dans une entreprise de moins de 50 salariés

Dans le cadre d’un licenciement d’au moins 10 salariés dans une entreprise de moins de 50 salariés, l’employeur n’a pas à réaliser d’entretien préalable avec chaque salarié, sous réserve que l’entreprise soit dotée d’un CSE (article L. 1233-38 du code du travail).

Par ailleurs, la DIRECCTE doit être informée du projet de licenciement à compter du lendemain de la première réunion du CSE, ce incluant l’ensemble du projet de licenciement y compris les procès-verbau des réunions du CE (article L. 1233-46 et suite du code du travail).

4.3.3 Licenciement d’au moins 10 salariés dans une entreprise de plus de 50 salariés

Le code du travail exige ici la mise en place un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), lequel doit prévoir toutes les mesures prises par l’employeur « pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre » comme des actions de formation, de reclassement ou des mesures d’aménagement du temps de travail (article L. 1233-61 et -62 du code du travail).

Son contenu est fixé par accord collectif d’entreprise ou, à défaut d’accord, par l’employeur (article L. 1233-24-1 du code du travail). Le PSE est ensuite soumis pour avis au CSE dans les conditions précisées au sein de l’article L. 1233-30 du code du travail.

Une fois le CSE consulté, l’employeur adresse le PSE pour homologation à la DIRECCTE qui vérifie « la conformité du contenu aux dispositions légales » et « la régularité de la procédure d’information et de consultation du CSE » (article L. 1233-57-3 du code du travail).

La DIRECCTE dispose de 21 jours à compter de la réception du PSE pour rendre sa décision d’homologation (article L. 1233-57-4). En cas de refus, l’employeur devra reprendre son projet et présenter une nouvelle demande en réitérant l’ensemble de la procédure de consultation (article L. 1233-57-7 du code du travail).

5. Un salarié peut-il contester son licenciement pour motifs économiques ?

Le salarié peut contester son licenciement en portant l’affaire devant le conseil de prud’hommes (article L. 1411-1 du code du travail). Le conseil déterminera si, au regard des éléments en présence, le motif économique invoqué par l’employeur constitue une cause réelle et sérieuse (article L. 1233-2 du code du travail). A défaut, le licenciement sera injustifié et le conseil pourra proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise (article L. 1235-3 alinéa 1 du code du travail).

Si la réintégration s’avère impossible ou que le salarié la refuse, l’employeur sera condamné à verser une indemnité au bénéfice du salarié, dont le montant sera calculé en fonction du barème fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail, prenant en compte les effectifs de l’entreprise, l’ancienneté du salarié et son salaire mensuel brut.

Nous sommes à votre disposition pour toute question.

Maître Céline Bondard
Avocat au Barreaux de Paris et de New York

Maître Guillaume Couet
Avocat au Barreau de Paris

Site internet : www.bondard.fr
Email : cb@bondard.fr

Cabinet Bondard
62 rue de Maubeuge – 75009 Paris

[1] Circulaire DGEFP n° 2012-22, 21 novembre 2012

[2] Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle)

[3] Cass. soc., 9 juillet 1997, n° 95-43.722

[4] Cass. soc., 1^er février 2011, n° 10-30.045 ; 5 mars 2014, n° 12-25.035 ; 29 janvier 2014, n° 12-15.925 ; 9 novembre 2016, n° 15-21.878 ; 19 juillet 2000 n° 98-42.506

[5] Cass. soc., 5 avril 1995, n° 93-43.866 ; Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-46.201

[6] Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-46.201 ; 27 mars 2012, n° 11-14.223 ; 2 février 2011, n° 09-69.520 ; 23 octobre 2019, n° 17-27.816

[7] Cass. soc., 29 janvier 2003, n° 00-44.962 ; 29 mai 2001, n° 99-41.930 ; 30 novembre 2011, n° 09-43.183 ; 13 septembre 2006, n° 05-41.665 ; 28 mars 2012, n° 11-10.109

[8] Cass. soc., 10 octobre, n° 04-43.453 ; 20 mais 2015, n° 14-11.996 ; 14 décembre 2005, n° 04-40.396 ; 23 mars 2017, n° 15-21.183 ; 11 avril 2018, n° 16-27.891 ; 2 juin 2009 n° 08-41.747

[9] Cass. soc., 16 janv. 2001, n° 98-44.647 ; 10 octobre 2006, n° 04-43453 ; 11 avril 2018, n° 16-27.891 ; 1^er février 2011, n° 10-30.045 ; 10 mai 2005, n° 03-40.620

[10] Cass. soc., 29 avril 2009, n° 07-44.306

[11] https://inspection-du-travail.com/wp-content/uploads/2016/07/Accord-national-securite-emploi.pdf

[12] Cass. soc., 5 fév. 2014, n° 12-29.703

[13] Cass. soc., 14 janv. 2003, n° 00-45.700

[14] Cass. soc., 27 mars 2012, n° 11-14.223

[15] CE, 10 octobre 2018, n° 395280

[16] Cass. soc., 28 septembre 2010, n° 09-65.118

[17] Cass. soc., 28 septembre 2010, n° 09-65.118

[18] Cass. soc., 2 avril 2008, n° 07-40.571 et n° 07-40.572

[19] Cass. soc., 5 décembre 2006, n° 04-48.800

[20] Cass. soc., 9 janvier 2002, n° 00-40.437 ; 13 février 2008, n° 06-44.984 ; 21 mars 2001, n° 99-43.108

[21] Cass. soc., 16 mars 1994, n° 92-44.917 ; 5 mars 1996, n° 92-44.246

[22] Cass. soc., 13 décembre 2011, n° 10-21.745

[23] Cass. soc., 31 mars 2009, n° 07-44.480

[24] Cass. soc., 2 juillet 2014, n° 13-13.876 ; 17 mars 2015, n° 13-26.698

[25] Cass. soc., 29 janvier 2002, n° 00-41.885

[26] Cass. soc., 13 mai 1992, n° 94-40.734

[27] Cass. soc., 28 mai 2008, n° 06-46.009 ; 2 mai 2001, n° 98-44.945 ; 8 juillet 2014, n° 13-14.609

[28] Cass. soc., 19 novembre 2008, n° 07-44.416