Vous voulez créer votre structure et vous souhaitez ouvrir votre capital à des tiers investisseurs ? Vous avez déjà une structure que vous souhaitez développer en augmentant son capital social au cours d’une levée de fonds ? Focus sur les obligations convertibles en actions, dites “OCA” : un outil de diversification du financement à connaître.
1. Une obligation ordinaire avec une option de conversion
a) Quelle est la différence entre une action et une obligation ?
Une « obligation » est un titre négociable qui constate un droit de créance sur une société commerciale, une association ou encore l’Etat.
Une « action » est un titre négociable qui représente une fraction du capital d’une société.
L’emprunt obligataire, soit l’émission d’obligations par la société, se caractérise par son unicité : une seule et unique dette est générée par la société émettrice de l’obligation. Ainsi, par exemple si trente obligations sont émises par la société, celles-ci ne forment qu’une seule et même dette dans le patrimoine de la société. Chaque créancier de l’obligation ou « obligataire » possédant tous les mêmes droits.
A la différence de l’action, l’obligation assure à son titulaire une rémunération certaine, qui se compose d’une part, de la perception d’un intérêt déterminé par avance ; et d’autre part, du remboursement du montant nominal de l’obligation.
En effet, l’action ne confère à son titulaire qu’une rémunération incertaine, composée de dividendes (si distribués) et d’une prospective plus-value à la cession.
b) Quand une obligation peut devenir une action.
L’obligation convertible en actions permet à son détenteur, pendant une période déterminée dite « de conversion », de transformer son obligation contre une ou plusieurs actions de la société émettrice.
Ainsi, c’est un instrument financier qui mêle rémunération certaine de l’obligation et prise de risque, par la possible participation au capital de l’action : le détenteur d’une OCA peut alors devenir un actionnaire à part entière de la société.
L’émission d’obligations convertibles en actions (OCA) dans une société par actions est autorisée pour les SAS par les articles L. 228-91 et L. 228-38 du Code de commerce.
En dehors des sociétés par actions, l’émission d’obligations convertibles en actions est également un instrument financier ouvert notamment aux SARL (L.223-11 C. com), aux associations (L. 213-8 à 213-21 C. mon. fin.), aux sociétés coopératives agricoles (L.532-11 C. rur.), ou encore aux GIE (L. 251-7 C. com).
II. Les conditions et la procédure d’émission d’obligations convertibles
Pour pouvoir émettre une obligation, la société émettrice doit pouvoir faire preuve de sa bonne santé financière.
L’article L. 228-39 du Code de commerce [1] impose deux conditions préalables à l’émission d’obligations :
- Deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires ;
- Le capital de la société doit être intégralement libéré.
Une fois ces conditions remplies, il faut encore obtenir l’aval des actionnaires de la société émettrice. L’article L. 228-92 [2] dispose en effet que l’émission d’obligations convertibles devra être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire, sur rapport du conseil d’administration ou du directoire, ou sur rapport spécial du commissaire aux comptes.
III. Le contrat d’émission des conditions applicables aux OCA
Au cours de l’assemblée générale extraordinaire, les actionnaires se prononcent sur les conditions applicables à l’émission de ces obligations convertibles dans un contrat d’émission, qui lie la société et les souscripteurs d’obligations convertibles.
Ce contrat prévoit principalement :
- les modalités de l’émission et de souscription (nombre d’OCA émises, prix de souscription unitaire, période de souscription des OCA, modalités de libération du prix de souscription) ;
- les caractéristiques de l’emprunt obligataire (en particulier prix d’émission et valeur nominale).
IV. Comment s’adresser à la masse des obligataires ?
Dès lors que l’emprunt obligataire est complètement souscrit par les créanciers ou « obligataires », ces derniers sont réunis en une masse dotée de la personnalité morale.
Cette organisation légale est dotée de la personnalité juridique afin de pouvoir défendre les intérêts des obligataires devant les tribunaux, notamment en cas de mise en liquidation de la société émettrice.
Les droits des obligataires vis-à-vis de la société émettrice sont portés par un ou plusieurs représentants :
« Les porteurs d’obligations d’une même émission sont groupés de plein droit, pour la défense de leurs intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile.
Toutefois, en cas d’émissions successives d’obligations, la société peut, lorsqu’une clause de chaque contrat d’émission le prévoit, grouper en une masse unique les porteurs d’obligations ayant des droits identiques. » (article L 228-46 du Code de commerce).
Ainsi, à la grande différence des actionnaires, les obligataires n’ont pas de droits politiques individuels. Ils ne peuvent s’exprimer qu’au travers de leur représentant : « La masse est représentée par un ou plusieurs mandataires élus par l’assemblée générale des obligataires. Leur nombre ne peut en aucun cas excéder trois. Les représentants peuvent être désignés dans le contrat d’émission. » – Article L.228-47 du Code de commerce.
V. Les avantages de l’émission d’obligations convertibles pour la société émettrice
L’avantage majeur pour l’entreprise émettrice vise notamment la potentialité de transformation des dettes obligataires en fonds propres.[3]
L’augmentation du capital de la société émettrice se fait donc par étape successive – émission d’obligations convertibles puis conversion des obligations en actions et entrée des nouveaux actionnaires dans le capital ; cela permet à la société émettrice d’ouvrir son capital sans perdre immédiatement le contrôle.
En effet, la transformation de l’obligation n’ayant lieu que lors de la période de conversion déterminée contractuellement, la restructuration en actionnariat –c’est-à-dire l’entrée des nouveaux actionnaires dans le capital–, s’effectue à terme.
En outre, la rémunération d’une obligation convertible présente un avantage financier très important pour la société émettrice car son émission présente un faible coût. De fait, la rémunération d’une OCA est plus faible qu’une obligation classique car la conversion de l’obligation fait chuter le montant du coupon et de la rémunération de l’obligation convertible.
En effet, la possibilité de convertir l’obligation en action, et donc de faire une plus-value lors de la conversion, constitue la principale contrepartie de l’obligation convertible.
VI. Les risques pris par la société émettrice
Toute opération comporte des avantages et des inconvénients. En l’espèce, les OCA comportent le risque, pour les sociétés émettrices, de ne pas être converties à l’échéance du contrat d’émission[4].
Si le porteur décide de ne pas convertir son obligation car la cotation de la société n’est plus favorable ou qu’il ne souhaite plus faire partie du capital, la société émettrice se trouvera dans la nécessité de trouver les fonds nécessaires pour rembourser le montant la valeur nominale de l’obligation, ajoutée de primes de remboursement, si négociées dans le contrat d’émission.
VII. Les risques pris par un porteur d’une obligation convertible
Tout comme la société émettrice d’une OCA, le porteur d’une telle obligation est lui aussi soumis à un certain nombre de risques[5] :
- Risque à l’échéance : un défaut de la société émettrice
Le remboursement de l’obligation dépend de la capacité de l’émetteur à faire face à ses engagements. En outre, certaines obligations ne donnent pas lieu à un remboursement égal à l’investissement initial. Divers modes de calcul de la valeur de remboursement peuvent être déterminés contractuellement. Dans une telle hypothèse, le porteur d’obligation peut être soumis à un risque de perte en capital.
- Risques en cours de vie : une perte en capital
L’obligation est sensible aux variations du marché des taux d’intérêt. Il n’existe aucune garantie sur le prix de cession de l’obligation en cours de vie. Son cours évolue en fonction du niveau des taux d’intérêt, de la qualité de l’émetteur et de la liquidité du marché. Si le porteur souhaite revendre son titre avant son échéance, il encoure donc un risque de perte. La liquidité de l’obligation peut être assurée (que le titre soit coté ou non), si elle a été́ prévue par le contrat d’émission.
- Risques à la revente avant échéance : ne pas trouver acquéreur
Le marché obligataire est un marché relativement peu liquide (moins d’échanges que sur le marché actions). L’investisseur qui souhaite revendre son obligation avant l’échéance peut donc rencontrer des difficultés à trouver un acquéreur.
Conclusion
Les moyens de financement de l’entreprise doivent être précisément étudiés afin de trouver quelle émission de valeurs mobilières présente un intérêt pour les actionnaires de l’entreprise.
Vos intérêts personnels doivent être alignés avec ceux de votre société.
Le Cabinet Bondard intervient pour toutes les sociétés innovantes, toutes les startups et leur écosystème (fonds d’investissement, business angels, incubateurs et accélérateurs) en droit des affaires, droit commercial et droit de la propriété intellectuelle, en conseil comme en contentieux. Le Cabinet assiste également ses clients dans leur développement à l’international et en particulier sur le marché U.S.
Si vous avez des questions au cours de la création, le développement ou la croissance de votre entreprise, venez-nous en parler :
Céline Bondard
Avocate aux Barreaux de Paris et New York
Présidente et co-fondatrice de la French-American Bar Association (France)
www.bondard.fr
cb@bondard.fr
[1] Article L. 228-39 du Code de commerce : “L’émission d’obligations par une société par actions n’ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires doit être précédée d’une vérification de l’actif et du passif dans les conditions prévues aux articles L. 225-8 et L. 225-10.
L’émission d’obligations est interdite aux sociétés dont le capital n’est pas intégralement libéré sauf si les actions non libérées ont été réservées aux salariés en application de l’article L. 225-187 ou de l’article L. 443-5 du code du travail, et sauf si elle est faite en vue de l’attribution aux salariés des obligations émises au titre de la participation de ceux-ci aux fruits de l’expansion de l’entreprise.”
[2] Article L.228-92 al. 1 du Code de commerce : « Les émissions de valeurs mobilières régies par l’article L. 228-91, qui sont des titres de capital donnant accès à d’autres titres de capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance et les émissions de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital à émettre, sont autorisées par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires conformément aux articles L. 225-129 à L. 225-129-6. Celle-ci se prononce sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur le rapport spécial du commissaire aux comptes. »
[3] Dalloz – Répertoire de droits des affaires – Chapitre 9 – Obligations donnant accès aux titre de capital ou de créance
[4] Dalloz – Répertoire de droits des affaires – Chapitre 9 – Obligations donnant accès aux titre de capital ou de créance
[5] Autorité des Marchés Financiers – Rapport annuel 2002 – La protection des investisseurs
