TELETRAVAIL ( VIRUS « COVID-19 » ) Comment approuver l'accord sur le télétravail dans votre entreprise

Les nouveaux textes ont pour ambition de favoriser le recours au télétravail, et l’employeur qui souhaite le mettre en place dans son entreprise aura plusieurs possibilités.

Qu’il soit régulier ou occasionnel, le télétravail peut aux termes de l’article 1222-9 du code du travail être mis en place par un accord entre le salarié et l’employeur qui définit les conditions d’accès au télétravail, les modalités d’organisation, le contrôle de la charge de travail et la prise en charge des frais liés.

1. Comment l’employeur et le salarié doivent-ils matérialiser leur accord ?

S’il ne souhaite pas ouvrir de négociations sur le sujet ni élaborer une charte, l’employeur pourra formaliser par tout moyen (même un email voire une négociation orale) le fait que l’employeur et le salarié conviennent de recourir au télétravail. Toutefois, nous le déconseillons fortement car cela demande à l’employeur de rappeler à chaque fois le cadre dans lequel le télétravail s’organise, engendre une grande insécurité juridique et accroit les possibilités de litige.

En effet, la formalisation est plus qu’encouragée par le code du travail qui prévoit que : « le télétravail est mis en place dans le cadre d’un accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur, après avis du comité social, s’il existe », et ce n’est qu’ « [e]n l’absence d’accord collectif ou de charte » que « l’accord sur le télétravail peut être formalisé par tout moyen » [[article 1222-9 du code du travail]].

Ainsi, il est conseillé d’encadrer le télétravail par la mise en place d’un accord collectif ou d’une charte, ce qui permet notamment à l’employeur qui refuse d’en accorder le bénéfice à un salarié n’a pas à motiver sa réponse [[article. L. 1222-9, III du code du travail]].

Cela permet également de fixer en amont des règles communes à tous les salariés et évite la signature d’un avenant au contrat de travail reprenant l’ensemble des dispositions relatives au télétravail.

2. Accord collectif ou charte d’entreprise ?

Aux termes de l’article L. 1222-9 du code du travail, le télétravail est prioritairement mis en place par un accord collectif (accord d’entreprise, d’établissement, de groupe ou interentreprises). Ce n’est qu’à défaut d’accord collectif qu’il peut être mis en place par une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique.

En conséquence, sauf dans l’hypothèse où l’accord sur le télétravail est mis en place sur le fondement d’un accord de branche, l’accord collectif doit être mis en place selon les règles de droit commun prévues par l’Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective et l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, à savoir:

Pour les entreprises de plus de 50 salariés, l’accord collectif devra être conclu :
En l’absence de délégués syndicaux du Conseil d’Entreprise (CE), avec un élu titulaire du CSE mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche dont relève l’entreprise ou à défaut par une organisation syndicale au niveau national ou interprofessionnel. L’accord devra être approuvé par la majorité des suffrages valablement exprimés par les salariés suite à l’organisation d’un référendum.
En l’absence de délégués syndicaux et d’élu titulaire du CSE, avec les élus titulaires non mandatés par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche dont relève l’entreprise ou à défaut par une organisation syndicale au niveau national ou interprofessionnel, à savoir avec un salarié élu titulaire du CSE. L’accord devra être signé par un ou plusieurs élus titulaires non mandatés ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés au 1^er tour des dernières élections.
En l’absence de délégués syndicaux, d’élu titulaire mandaté, d’élu titulaire non mandaté, avec les salariés non élus mandatés par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche, à défaut au niveau national ou interprofessionnel. L’accord doit être soumis à référendum et avoir obtenu la majorité des suffrages valablement exprimés.
Pour les entreprises de 11 à 49 salariés, l’accord devra être conclu, hiérarchiquement:
Avec les délégués syndicaux ;
En l’absence de délégués syndicaux, avec les mêmes personnes habilitées que dans les entreprises de plus de 50 salariés précitées, sans hiérarchie. L’employeur peut négocier avec un salarié mandaté, un élu titulaire non mandaté ou un élu titulaire mandaté.

Concernant la validation de l’accord :

S’il est conclu avec un élu titulaire mandaté ou non, l’accord sera valable s’il est signé par un ou plusieurs membres titulaires ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés au 1^er tour des dernières élections professionnelles.
S’il est conclu avec un salarié mandaté, l’accord sera valable s’il a recueilli plus de 50% des suffrages valablement exprimés par les salariés au moment du référendum.
Pour les entreprises de 11 à 20 salariés, l’accord devra être conclu, hiérarchiquement:
Avec les délégués syndicaux ;
En l’absence de délégués syndicaux, avec les mêmes personnes habilitées que dans les entreprises de plus de 50 salariés, sans l’obligation toutefois de respecter une hiérarchie. L’employeur peut donc négocier avec un salarié ou élu mandaté ou non sans respecter d’ordre de priorité.

Concernant la validation de l’accord :

S’il est conclu avec un élu titulaire mandaté ou non, l’accord sera valable s’il est signé par un ou plusieurs membres titulaires ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés au 1^er tour des dernières élections professionnelles.
S’il est conclu avec un salarié mandaté, l’accord sera valable s’il a recueilli plus de 50% des suffrages valablement exprimés.
Pour les entreprises de moins de 11 salariés. l’accord devra être conclu, hiérarchiquement:
Avec les délégués syndicaux ;
En l’absence de délégués syndicaux, par un référendum devant être approuvé et l’accord pour être valable devra avoir recueilli la majorité des 2/3 des votes.

Dans tous les cas précités, indépendamment de la taille de l’entreprise, ce n’est qu’en cas d’échec des négociations formalisé dans un procès-verbal qu’une charte devrait pouvoir être établie par l’employeur après avis du CSE. Elle devra alors être annexée au règlement intérieur.

Par ailleurs, le recours à un accord collectif doit être privilégié dès lors que l’employeur sera dans une situation plus confortable pour justifier une décision de refus à l’égard d’une demande de télétravail s’il peut s’appuyer sur un accord collectif. Par ailleurs, les dispositions de l’ANI du 19 juillet 2005 relatives au télétravail peuvent être écartées dans les établissements couverts par un accord collectif lorsqu’il comprend des stipulations, même moins favorables, ayant le même objet. En revanche, l’existence d’une charte n’écarte pas l’application de l’ANI du 19 juillet 2005.

3. La rédaction d’une clause ou d’un avenant au contrat de travail est-il recommandé ?

Vous devez prévoir la conclusion d’un avenant au contrat de travail lorsque, en particulier :

L’accord collectif ne prévoit pas de dérogation à l’article 2 de l’ANI du 19 juillet 2005 ;
Vous avez conclu une charte mais pas d’accord collectif (car les dispositions ne peuvent déroger à l’ANI du 19 juillet 2005) ;
En l’absence d’accord collectif ou de charte.

Quand bien même la conclusion d’un avenant ne vous serait pas imposé par les textes, il est recommandé de prévoir une clause ou un avenant renvoyant à l’accord collectif ou la charte afin de formaliser le télétravail, surtout dans l’hypothèse où le télétravail est prévu de manière pérenne, ou dans le cas où vous souhaitez mettre en place des modalité spécifiques pour certains salariés.

4. Quel doit être le contenu de l’accord collectif ou de la charte relatif au télétravail, et le cas échéant de la clause ou de l’avenant au contrat de travail ?

Qu’il soit mis en place par un accord collectif ou par une charte, ou bien le cas échéant par une clause ou un avenant au contrat de travail, il convient de préciser notamment, mais pas exclusivement :

le lieu du télétravail, les conditions de passage en télétravail, le nombre de jours télétravaillés, les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail, les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail, les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail, la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail, les modalités d’accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail, les conditions d’éligibilité au télétravail, le matériel mis à disposition et la prise en charge des coûts liés au télétravail, le traitement des données personnelles.

Nous sommes à votre disposition pour toute question et pour vous accompagner dans la mise en place de l’accord collectif, charte et/ou clause ou avenant à vos contrats de travail.

Maître Céline Bondard
Avocat aux Barreaux de Paris et New York

Cabinet Bondard
Site Internet: www.bondard.fr
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